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ARTICULO 110.-Personas excluidas. No pueden ser tutores las personas:
a) que no tienen domicilio en la República; b) quebradas no rehabilitadas; c) que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible; d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país; e) que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria; f) condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad; g) deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela; h) que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos; i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela; j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida; k) que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Contemplados en el Código sustituido en el art. 397 los supuestos de la tutela especial, ésta se circunscribe a la defensa de bienes y de determinados pleitos o conflictos del niño, niña o adolescentes para con sus padres o tutor.
Tratándose de una figura flexible, adaptable a cada caso concreto, frente al actual escenario jurídico, junto con el reconocimiento de la autonomía y capacidad progresiva, como así también el sistema jurídico de protección integral de niños, niñas y adolescentes, la tutela especial debe resignificarse, para constituirse en una herramienta eficaz en el reconocimiento y defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (Loyarte, Medina).
El Anteproyecto introduce varias modificaciones y ampliaciones a la tutela especial, en un sentido coherente con el paradigma protectorio y de promoción y reconocimiento de derechos en un pie de igualdad y no discriminación respecto de los niños, niñas y adolescentes, sujetos éstos vulnerables, pero con capacidades progresivas que deben considerarse.
Proyecto de 1998: el art. 54 del Proyecto del 98 constituye una fuente del presente art. 109.
Con relación al art. 110 del Código unificado, sigue el esquema del art. 55 del Proyecto del 98 (Jáuregui). Por su parte, el art. 398 del Código sustituido, menciona en sus 16 incisos las incapacidades de derecho que inhabilitan a las personas físicas para ser tutores, identificándose entre ellas a incapacidades de orden físico (incs. 1°, 2°, 3°), de orden moral o ético (incs. 6°, 9°, 10, 13, 14), de carácter técnico (incs. 4°, 5°, 7°, 15 y 16) y por oposición de intereses (incs. 11 y 12) (Bueres, Highton).
Proyecto de 1998: art. 55, fuente del art. 109 del actual Código Civil y Comercial unificado.
II. Comentario
1. Carácter enunciativo de los casos previstos en la norma Entendemos que la enumeración del art. 109 es meramente enunciativa, toda vez que existen otros supuestos previstos en el Código unificado. Así, conforme el art. 678 se dispone que el juez puede autorizar al hijo adolescente a intervenir en un proceso con asistencia letrada, si uno o ambos progenitores se oponen a que el mismo inicie una acción civil contra un tercero. Ello, mediante previa audiencia del oponente y del Ministerio Público.
También el art. 679 establece que el hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.
Ello también, en coincidencia con lo previsto en el art. 26 sobre el ejercicio de los derechos de la persona menor de edad, que puntualmente establece que si bien la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes, si cuenta con "edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico". Se establece asimismo que "en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada". Cabe señalar que el Código unificado denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años (art. 25).
1.2. Sobre la actuación del adolescente. Derechos En un todo de acuerdo con la noción de capacidad progresiva, el art. 109 en los incs. a) y c) prevé que frente a conflicto de intereses entre representados y sus representantes, o entre distintas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, cuando se trate de adolescentes, pueden éstos actuar por sí, con asistencia letrada, pudiendo decidir el juez que no es necesaria la designación del tutor especial.
Estas disposiciones guardan relación con el reconocimiento de la ciudadanía juvenil y el carácter de sujeto de derechos, que se desprende de la Convención de los Derechos del Niño (arts. 3°, 5°, 12, 13, 14, 15, 16, 18) con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, 23 CN) como así también de la ley nacional 26.061 (arts. 3°, 15, 19, 23, 24, 27). Constituyendo el nudo central del carácter de sujeto de derechos el interés superior del niño, el derecho a la igualdad y no discriminación y el derecho a ser oído, los adolescentes se erigen en protagonistas activos en el escenario jurídico, debiendo ser asistidos por letrados de su confianza, respetándose las garantías en los procedimientos.
En este punto, es importante mencionar que el art. 677 del Cód. Civ. y Com., al referirse a la representación de los hijos menores como actores o demandados, dispone expresamente que se "presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso juntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada".
De esta manera, resulta clara la idea del codificador de resaltar la capacidad progresiva de los adolescentes para actuar en juicio, en forma autónoma, sin necesidad de acudir a la figura del tutor especial, limitándola a otros supuestos, prevaleciendo la noción de la autonomía progresiva.
1.3. Razones de urgencia Se incorpora en el nuevo precepto legal, el supuesto de designación de tutor especial ante la existencia de razones de urgencia y hasta tanto se trate la designación del tutor definitivo, agilizándose los trámites en un todo de acuerdo con el espíritu del Código de brindar respuestas acordes con la realidad y necesidad de los justiciables. Se trata de un Código con un fuerte sentido real, concreto y dinámico.
1.4. Sobre las personas excluidas El art. 110 enumera de manera taxativa los supuestos en que las personas no pueden ser tutores. Siguiendo el criterio del Código Civil sustituido, los menores emancipados no están comprendidos en este precepto legal, contando con capacidad para ser tutores (a la luz de los arts. 131 y 134 y reforma de la ley 26.579).
El inc. i) que se refiere a aquellas personas que estando obligadas a denunciar los casos en los que procede la tutela, omiten hacerlo, se relaciona con el art.
111 (que alude a quienes están obligados a denunciar). La finalidad de la norma es la de proteger al niño, niña o adolescente que ha sido privado de cuidados parentales y expuestos negligentemente ante el silencio de los obligados a denunciar dicha circunstancia, entendiendo que debe analizarse cada caso en particular (Bueres, Highton).
III. Jurisprudencia
1. Resulta procedente la tutela especial, ya que el sustrato fáctico requerido por la ley y la doctrina con relación a esta figura legal se presenta en el caso de autos ante la existencia no ya de algún negocio, acto o derecho particular contrapuestos, sino frente a una serie de intereses personales antagónicos entre el padre y estos hijos: el progenitor, apenas ocupado en sobrevivir a su dolencia psíquica, fruto de su adicción al alcohol, los hijos, ocupados por sus propias vidas en pleno desarrollo, con contención afectiva y asistencial cubierta por la guarda de hecho ejercida por sus familiares por rama materna, pero necesitados de representación legal en algunos asuntos especiales que así lo justifiquen (Trib. Coleg. Inst. Única del Fuero de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, 22/6/2009, Abeledo Perrot N° 45001044).
2. Corresponde designar al tutor público oficial como tutor especial de un menor en una ejecución hipotecaria, habida cuenta de la necesidad de garantizar la adecuada defensa de sus intereses considerando la negligente actitud evidenciada por su progenitora que implica la existencia de intereses contrapuestos, las características del inmueble en cabeza de la incapaz y que dicha negligente actitud obedece en gran medida a la situación económica por la que atraviesa el núcleo familiar. (Del dictamen del Defensor de Menores de Cámara, que ésta hace suyo) (CNCiv., sala D, 28/11/2003, LA LEY, 2004-C, 834; AR/JUR/5116/2003).
3. La designación de un tutor especial procede en todos aquellos casos en que los intereses de los menores están en oposición a los de sus padres bajo cuyo poder se encuentren, sin que exista motivo valedero que permita dar carácter taxativo a la enunciación de los casos incluidos en el art. 397 del Cód. Civil (del dictamen del defensor de menores de Cámara, que ésta hace suyo) (CNCiv., sala D, 28/11/2003, LA LEY 2004-C, 834; AR/JUR/5116/2003).
4. Es procedente la designación de un tutor especial para la adecuada defensa del interés de un menor que se encuentra en manifiesta indefensión, debiendo tal designación recaer en el tutor público oficial en tanto existan razones fundadas, en particular cuando la designación de un abogado de la matrícula se tornaría gravosa e incluso de imposible cumplimiento en la medida en que el proceso carezca de contenido patrimonial o se encontrare el incapaz en una situación de pobreza que amerita dicho temperamento (del dictamen del defensor de menores de Cámara, que ésta hace suyo). (CNCiv., sala D, 28/11/2003, LA LEY 2004-C, 834. Cita online: AR/JUR/5116/2003).
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¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 110 del Código Civil y Comercial Argentina?
Codigo Civil y Comercial Argentina >>
LIBRO PRIMERO
- PARTE GENERAL
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TITULO I
- Persona humana
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CAPITULO 10
- Representación y asistencia. Tutela y curatela
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SECCION 2ª
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Parágrafo 1°
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