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ARTICULO 2642.-Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acom paña al niño, niña o adolescente.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Cód. Civil sustituido no contenía ninguna disposición sobre restitución internacional. Sin embargo, en el DIPr de fuente convencional debe destacarse que nuestro país es parte de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1969, la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989 y, a nivel bilateral, del Convenio argentino-uruguayo sobre protección internacional de menores de 1981.
Las fuentes del art. 2642 han sido la Convención de La Haya de 1980, el Documento de la Conferencia de La Haya "Ejecución de órdenes fundadas en el Convenio de La Haya de 1980 - Hacia principios de buenas prácticas", 2006, puntos 1.3, 4, 5 y 6 y el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños.
II. Comentario
El art. 2642 establece, en primer lugar, que en la materia rigen las convenciones vigentes, lo cual es lógico y va en sintonía con lo preceptuado por el art.
2594. La contribución principal de la norma es extender los principios generales contenidos en las convenciones vigentes en la Argentina a todo supuesto que involucre un desplazamiento, retención o sustracción de menores de edad que dé lugar a pedidos de localización y restitución internacional, incluso a los supuestos que queden fuera del ámbito de aplicación de tales tratados. Se efectúa así "una remisión en blanco a todas 'las convenciones internacionales vigentes' en la materia en Argentina, cuyos institutos quedarán, de este modo, incorporados en el derecho interno" (Uzal).
La obligación de los tribunales argentinos ("los jueces deben") de procurar adaptar al caso los principios contenidos en los convenios, asegurando la necesaria consideración del interés superior del niño (Najurieta), constituye una acertada inclusión ya que permite solucionar controversias que se presentan ante los jueces en los cuales se encuentran involucrados otros Estados que no son parte de las Convenciones vigentes en la materia. Si un juez argentino debe resolver un caso que no queda sujeto al ámbito de aplicación de ninguna convención vigente, la norma lo habilita a aplicar los principios contenidos en los tratados (Rubaja). De esta forma, el Código termina con los inconvenientes derivados del vacío de regulación en la fuente interna, estableciendo un deber para los jueces quienes, cuando no resulte posible la aplicación del derecho convencional vigente, deben aplicar los principios generales que surjan de tales instrumentos.
El segundo párrafo contiene una norma material atinente a la seguridad con que debería efectuarse el regreso del niño o adolescente, estableciendo que el juez competente para decidir la restitución no sólo debe supervisar dicho regreso seguro tras una orden judicial de restitución, sino que debe fomentar las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.
El tercer párrafo admite la posibilidad de que el juez argentino que toma conocimiento del inminente regreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos pueden verse amenazados, disponga medidas anticipadas no sólo para asegurar su protección sino también, en caso de corresponder, para el adulto que acompaña al menor. Tales medidas pueden efectivizarse ya sea a pedido de parte legitimada o a requerimiento de una autoridad extranjera competente.
Una cuestión que llama la atención es que, más allá de que se debe considerar fundamental lo dispuesto por el art. 2611 en cuanto establece el principio de cooperación jurisdiccional, en la norma no se ha incluido de manera expresa las comunicaciones judiciales directas como una facultad al alcance de las autoridades intervinientes. Tampoco éstas han sido incluidas en el art. 2612, que establece: "Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto". En ese sentido, la falta de inclusión de las comunicaciones directas no debe llevar a que los jueces argentinos rechacen esta posibilidad frente a la eventualidad de poder establecer comunicación con los jueces del Estado de refugio o de la residencia habitual, ya sea directamente o mediante la actuación de los Jueces de Enlace designados por cada uno de estos Estados. En muchos supuestos la comunicación directa es, no sólo la medida que resulta más efectiva en la práctica, sino la única que garantiza que se cumplan los objetivos perseguidos por los Tratados con la celeridad que estos casos requieren.
Tal como lo señala Rubaja, "los jueces al aplicar las Convenciones en la especie, deben atender tanto a los textos normativos como a los principios que emanan de aquéllos. Estos principios serán comprensivos de todos los recursos, cuestionarios, Guías de Buenas Prácticas, Ley Modelo, recomendaciones, conclusiones, elaboradas en el marco de esas convenciones; todo ello puede ser calificado como el soft law consolidado internacionalmente en la especie (González Martin). Estos principios, a pesar de no gozar de efecto vinculante o coercitivo, "deben instalarse en la conciencia general de los operadores del derecho para ser empleados en la búsqueda de soluciones a estas problemáticas. Además, ello resulta concordante con lo dispuesto por el art. 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en relación a las pautas interpretativas de aquellos" (Rubaja).
III. Jurisprudencia
1. La Cámara ha señalado que "la carencia de previsión expresa en nuestra ley positiva respecto de las medidas a adoptar para la restitución de menores en el ámbito internacional, permite utilizar como pauta orientadora las prescripciones del Convenio que sobre la materia se suscribiera con la República Oriental del Uruguay de 1981 y aprobada por ley 22.546, por plasmar normativamente los fundamentos que nutren este delicado tema de minoridad" (CNCiv., sala B, 26/9/1989, www.infojus.gov.ar ).
2. En el caso, el padre del niño peticionó la restitución internacional de su hijo a España, país en el cual residía en forma habitual, con fundamento en el convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. El fallo señala que "la pronta restitución exigida en la normativa compatibiliza con el sentido del mecanismo de restitución internacional, esto es, no entrar a debatir sobre la cuestión de fondo tenencia, visitas, etc. sino la de ordenar, si se dan los requisitos exigidos por la Convención, que el menor sea restituido a su país de origen, de donde fue ilegalmente sustraído. De esta manera, se busca proteger, en el plano internacional, las consecuencias perjudiciales que pueden acarrear al menor cuando es víctima de esas conductas por parte de uno de sus progenitores o de un tercero, no permitiendo el cumplimiento de derecho de custodia y de visitas a la persona, institución u organismo que detente el mismo" (CSJN, 7/12/2011, DFyP, 2012 [marzo], 94).
3. El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ordenó la restitución de un niño a su lugar de residencia habitual en España, pedido instado por su madre. El padre del menor se opuso a la restitución en virtud de la enfermedad que sufre la requirente, vinculada a la adicción al alcohol y drogas, por la cual se está tratando pero aún sin alta médica. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al pronunciarse respecto del recurso extraordinario interpuesto, por mayoría, confirmó la sentencia impugnada, aplicando el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Cabe en este caso destacar las medidas que dispuso la CSJN para garantizar el regreso seguro del menor (CSJN, 21/2/2013, Sup. Doctrina Judicial Procesal, 2013 [abril], 33). Véase asimismo CSJN, 21/5/2013, LA LEY, 3/6/2013, 11; y CSJN, 21/2/2013, LA LEY, 6/6/2013, 4).
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEXTO DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES TÍTULO IV DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CAPITULO 3 PARTE ESPECIAL Comentario de Paula María ALL Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper Sección 9a - Sucesiones Ver articulos: [ Art. 2639 ] [ Art. 2640 ] [ Art. 2641 ] 2642 [ Art. 2643 ] [ Art. 2644 ] [ Art. 2645 ]
¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 2642 del Código Civil y Comercial Argentina?
Fallos de la CSJN relacionados al artículo 2642 del Código Civil y Comercial
- Fallos: Tomo 338 - Página 1576
- Fallos: Tomo 339 - Página 1748
- Fallos: Tomo 341 - Página 1145
- Fallos: Tomo 345 - Página 372
- Fallos: Tomo 338 - Página 1581
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