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ARTICULO 2640.-Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador.
Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.
I. Relación con el Código Civil y Fuentes del nuevo texto
El Código Civil sustituido en los arts. 400 a 405 contenía disposiciones relativas a la determinación del juez competente y de derecho aplicable para discernir la tutela. La primera cuestión tomaba como criterio la conexión domiciliaria como solución general, es decir que el domicilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento determinaba el juez competente. Además, contemplaba dos supuestos en los cuales resultaba también competente el juez argentino si allí se encontraba la última o la residencia actual de los padres del menor y aquéllos hubieran tenido su domicilio en el extranjero. Finalmente, para los menores abandonados o expósitos, se establecía la competencia del lugar donde éstos se encontraran. Para la segunda cuestión, el derecho aplicable, el art. 404 establecía la aplicación de la lex fori; luego, en los arts. 409 y 410 se preveía la aplicación de la ley del lugar de la situación de los bienes para las cuestiones relativas a su administración y enajenación. El art. 475 extendía la aplicación de las leyes de la tutela a la curatela.
Sin embargo, el Código Civil no contenía disposiciones que aludieran a otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable. De este modo, el criterio incorporado por la reforma resulta novedoso aunque acorde a los parámetros establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño ya la tendencia que recoge la legislación extranjera y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La fuente del art. 2640 es la Convención de La Haya 1996, arts. 3°, 5° y 15; el PCDIPr. 2003, art. 117, y la ley de DIPr., Bélgica, art. 35.1.
II. Comentario
1. Tutela, curatela y demás institutos de protección de los sujetos amparados El precepto legal contempla a la tutela, la curatela y demás institutos de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida; y determina, mediante una norma de conflicto, que regirán por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate. La proximidad entre el caso y el derecho elegido resulta coherente con el fin de la protección pretendida. En igual inteligencia la norma realiza un corte temporal al establecer que la conexión deberá considerarse al momento de los hechos que den lugar a la designación del tutor o curador. Para la determinación de ese derecho deberá tenerse en cuenta la calificación que contienen los arts. 2614 y 2615 para cada supuesto.
Cabe destacar que la disposición hace una referencia integral al derecho elegido sin aludir específicamente a las cuestiones relativas al discernimiento, ejercicio, administración, rendición de cuentas, ni en torno a los bienes de la persona a proteger, entre otras.
2. Otros institutos de protección constituidos conforme al derecho extranjero La norma, en su segunda parte, establece el reconocimiento y el despliegue de efectos en el país de otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes que hubieran sido regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, fijando como límite para ello la compatibilidad con los derechos fundamentales del niño. Se ha interpretado que la norma no resulta excluyente de otros institutos que puedan existir respecto de sujetos con capacidades restringidas o incapaces aunque no se trate de menores de edad (Uzal).
El supuesto no implica el reconocimiento de un acto jurisdiccional extranjero sino, propiamente, de la forma de colocación o de reubicación de niños creada en el extranjero. Para ello, se recurre al llamado "método de reconocimiento" expuesto en diversas exposiciones orales por Najurieta en oportunidad de presentar la Reforma contenida en este título (v.gr., Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 14/8/2012). En consecuencia, se evita el trámite previsto en el art. 517 del CPCCN y sus equivalentes en los códigos procesales provinciales. Esta posibilidad obedece principalmente a la consideración del derecho a la estabilidad de los vínculos familiares como un derecho humano fundamental, en concordancia con decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, dentro del límite fijado estrictamente en referencia a los derechos fundamentales del niño que resulta mucho más reducido del que propone la confrontación con el orden público internacional , se admite la inserción de instituciones provenientes de sistemas culturalmente diferentes respetando sus particularidades, tal como el caso de la Kafala . De este modo no se requiere, necesariamente, la asimilación del instituto creado en el extranjero a las propias del foro salvaguardando, asimismo, el derecho a la identidad del niño de que se trate.
3. Jurisdicción internacional La norma no precisa esta cuestión de modo expreso. Sin embargo, en atención al fundamento de proximidad que caracteriza a la conexión elegida, a la inmediatez del juez de la causa con el sujeto a proteger y a la tutela judicial efectiva de este último, el juez argentino será competente para entender en los asuntos comprendidos en el primer párrafo de la norma si el domicilio de la persona cuya protección se trate se encuentra en el país (en el sentido de los arts. 2614 y 2615). Sumado a ello, en el caso de menores de edad esta alternativa redundará en beneficio de su interés superior. Además, esta solución resulta acorde a la propiciada en el ámbito convencional que sirve de fuente a este artículo y a los Fundamentos.
III. Jurisprudencia
No se observan casos que respondan al criterio actual. Cabe referir, sin embargo, a un precedente de la Corte Sup. en el que, pese a tratarse de un caso interno, su fundamento también podría justificar la jurisdicción internacional:
"Más allá de que el art. 400 Cód. Civil estipula que el discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, esta regla no es absoluta y debe ser interpretada a la luz del "interés superior del niño" (art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño), por lo cual resulta competente para entender en las actuaciones el juez del lugar donde los menores viven efectivamente" (CSJN, Competencia 492. XLIV, 28/4/2009).
Ver articulos: [ Art. 2637 ] [ Art. 2638 ] [ Art. 2639 ] 2640 [ Art. 2641 ] [ Art. 2642 ] [ Art. 2643 ]
¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 2640 del Código Civil y Comercial Argentina?
Codigo Civil y Comercial Argentina >>
LIBRO SEXTO
- DISPOSICIONES COMUNES
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TITULO IV
- Disposiciones de derecho internacional privado
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CAPITULO 3
- Parte especial
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SECCION 7ª
- Responsabilidad parental e instituciones de protección
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