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ARTICULO 2641.-Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil sustituido no contenía disposiciones relativas a las medidas urgentes de protección respecto de los sujetos que contempla esta norma. Doctrinal y jurisprudencialmente se proponía colmar la carencia mediante: a) la aplicación analógica de las disposiciones del TMCiv. 1940, según el cual estas medidas se rigen por el derecho de la residencia de los padres, tutores o curadores y son competentes los jueces de la residencia de las personas (arts. 30 y 61) (Boggiano); interpretación que debía extenderse no sólo respecto de residencia de los padres, sino también de la persona sobre la que recaía la medida urgente (Goldschmidt); b) la aplicación de la ley y la jurisdicción de la residencia habitual del hijo puesto que aquél no debía ser considerado como objeto de las facultades de la patria potestad que se otorgaba a los padres sino que debía ser sujeto de protección de las normas jurídicas (Dreyzin de Klor - Uriondo de Matinoli).
En ese contexto, algunos instrumentos internacionales vigentes preveían el recurso a medidas de urgencia para cumplir con los objetivos convencionales, aunque limitado al ámbito de aplicación, fundamentalmente espacial y material, de aquéllos (v.gr. las Convenciones Interamericanas sobre Obligaciones Alimentarias, art. 15, sobre Restitución Internacional de Niños, art. 19, sobre Tráfico Internacional de Menores, art. 16, sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, art. 9°; la Convención de La Haya 1980, art. 2°; el Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto, art. 12). De este modo, la incorporación de esta norma viene a cubrir una evidente necesidad para la protección de los derechos fundamentales de los sujetos alcanzados de un modo más eficiente y con esencia en el principio de cooperación internacional, art. 2611 y Fundamentos.
La fuente del art. 2641 es la Convención de La Haya 1996, art. 11 y el PCDIPr.
2003, art. 118.
II. Comentario
1. Jurisdicción internacional. Derecho aplicable El precepto legal contempla la jurisdicción para adoptar medidas urgentes y necesarias de protección prescribiendo la competencia de las autoridades judiciales del país cuando las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida se encuentren en el territorio (Uzal). Además, puede interpretarse que también comprende aquellos supuestos en que los bienes de los sujetos alcanzados se encuentren en nuestro país; sobre todo, puesto ello resulta coherente con la norma del art. 2603, que determina la competencia de los jueces argentinos para decretar estas medidas en general y de la que deberá inferirse quiénes pueden solicitarlas. Asimismo, en esos supuestos se indica la aplicación de la lex fori para la adopción de las aludidas medidas. La remisión que efectúa el legislador al derecho interno del juez que entienda en el asunto evita cualquier tipo de razonamiento en relación con un eventual reenvío, obteniéndose una solución más próxima y efectiva en atención a la urgencia que caracteriza a estos casos.
Luego, en este marco, el juez deberá fijar artesanalmente el contenido de las medidas que resulten necesarias a los fines de la protección, tales como la retención de pasaportes, prohibiciones de salida del país, comparecencia regular ante autoridades judiciales o administrativas, protección del patrimonio, entre otras.
2. Obligación emergente de la norma La disposición deja expresamente asentada la obligación del juez que dicte estas medidas de poner en conocimiento de aquéllas al Ministerio Público y, si correspondiere, a las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada. Se dejan a salvo de esta obligación los casos que involucran la protección internacional de refugiados (Uzal). La competencia en el dictado de estas medidas radica, fundamentalmente, en la urgencia de la protección que se solicita, por lo que puede resultar que la autoridad con competencia para entender en el fondo del asunto de que se trate sea la misma que haya intervenido en el dictado de aquéllas o una distinta. Por ello, en consideración al carácter provisional de estas decisiones y, en su caso, al deber de cooperación jurisdiccional internacional que se desprende esencialmente del art. 2611 , deberá cumplirse con esta obligación a los fines de la intervención de la autoridad que resulte con competencia para entender en la cuestión principal en cada caso; éstas, presumiblemente, podrían ser las del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada. De allí que en relación con los refugiados se exceptúe la obligación en atención a su particular situación, por lo que cobrará especial relevancia la apertura de jurisdicción contenida en el art. 2602.
III. Jurisprudencia
Las medidas decretadas agotaron su finalidad: "...que la menor no fuera sustraída del país una vez restituida a su madre para garantizar la defensa de la contraria y evitar que se burlara a la jurisdicción" (CNCiv., sala B, 26/9/1989).
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEXTO DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES TÍTULO IV DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CAPITULO 3 PARTE ESPECIAL Comentario de Paula María ALL Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Sección 8a - Restitución internacional de niños.
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