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ARTICULO 2620.-Derecho aplicable. La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última residencia habitual.
Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes.
I. Relación con el Código Civil y el derecho de fuente convencional
Los TMDCI de 1889 y 1940, arts. 10 y 12 respectivamente, determinan el derecho aplicable en los siguientes términos: "Los efectos jurídicos de la declaración en ausencia respecto a los bienes del ausente, se determinan por la ley del lugar en que esos bienes se hallan situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente las regía".
Frente a la carencia de normas de fuente interna, Boggiano propone colmar la laguna con una autointegración legislativa, en cuanto vinculada a todos los aspectos de la personalidad es razonable juzgarla unitariamente según la ley domiciliaria (arts. 6°, 7° y 948 Cód. Civil). Por su parte, Goldschmidt entiende que debe desprenderse la misma ley domiciliaria, pero del art. 1° de los TMDCI, por regular la existencia de las personas, y se inclina por la prevalencia de la ley de la última residencia del ausente por mayor proximidad al hecho de su desaparición. Con relación a los efectos, ambos coinciden en la aplicación analógica del art. 12 del TMDCI de 1940 con profundas críticas seguidas por Oyarzábal, quien propone limitar la calificación de los bienes exclusivamente a los inmuebles y a los muebles con situación permanente (arts. 10 y 11 Cód. Civil).
La fuente de este artículo es el TMDCI 1940, art.12.
II. Comentario
1. Naturaleza jurídica y caracteres Existe consenso doctrinario sobre la unidad basada en los siguientes argumentos: "La ausencia está vinculada a todos los aspectos de la personalidad... La declaración de muerte presunta a que da lugar justifica un tratamiento unitario respecto de los presupuestos de tal declaración. Sería contrario al fin mismo del DIPr. que una persona pudiera ser juzgada presuntivamente fallecida y viva según diversas leyes aplicables" (Boggiano).
2. Fundamento común El artículo recepta la postura doctrinaria al consagrar aplicable el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida. De esta forma se enrola en la unidad y se mantiene la ley domiciliaria en todas las normas de la presente Sección. A su vez, elige la última residencia habitual como punto de conexión subsidiario (Goldschmidt).
Cuando la norma expresa "las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente", separa el Derecho que rige la declaración de muerte presunta del Derecho que rige las relaciones jurídicas del ausente. En consecuencia, las relaciones son gobernadas en forma constante e integral por el mismo derecho. De este modo resuelve las críticas doctrinales concernientes a la aplicación analógica del art. 12 del TMDCI, por cuanto producía un fraccionamiento relacionado a los efectos. En tal sentido, Boggiano sostiene: "Los efectos de la muerte presunta quedan reglados no ya por el Derecho personal del presunto fallecido, sino por el Derecho que rige la relación jurídica sobre la cual desplegará efectos la presunción. Se presenta, así, una escisión entre el Derecho que rige la declaración de muerte presunta y el Derecho rector de sus efectos". En consonancia con Goldschmidt agrega:
"Conforme al art. 31 de la ley 14.394, una vez declarado el fallecimiento presunto, el cónyuge presente podría contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo anterior cuando se contraen segundas nupcias... La ley que rige la disolubilidad del vínculo también rige los efectos de la reaparición del presunto fallecido" (En igual sentido Oyarzábal). La problemática ha perdido vigencia frente a la solución de unidad que consagra la norma comentada y al art. 435, inc. b), que admite la declaración de muerte presunta como causal de disolución del vínculo matrimonial.
En cuanto a los efectos, sólo contempla a los bienes y, en la misma línea que los TMDCI, designa el lugar de situación. Pero su redacción es más precisa que su fuente. El tipo legal contempla los bienes inmuebles y muebles registrables, poniendo fin a las críticas vertidas por Boggiano al art. 12 del Tratado y siguiendo la propuesta de Oyarzábal. Mientras que el punto de conexión indica el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes. En consecuencia, los efectos respecto de los bienes muebles continúan gobernados por el derecho que rige la declaración de muerte presunta. Las elecciones rígidas del derecho aplicable brindan certeza y pueden flexibilizarse mediante el recurso a la cláusula de excepción contenida en el art. 2597.
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEXTO DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES TÍTULO IV DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CAPITULO 3 PARTE ESPECIAL Comentario de Beatriz PALLARÉS Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Sección 2a - Matrimonio.
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