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ARTICULO 2619.-Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción. Para entender en la declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés legítimo en la República.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil de Vélez no contenía una regulación integral de la ausencia y presunción de fallecimiento en el DIPr. La ley 14.394 (B.O. 30/7/1954) sólo contempla la jurisdicción y atribuye competencia en su art. 16 a los tribunales nacionales para declarar la ausencia con presunción de fallecimiento, cuando el desaparecido hubiere tenido el último domicilio o la última residencia en el país.
La exclusividad de la jurisdicción argentina en caso de domicilio póstumo en el país debe afirmársela, a fin de proteger la estabilidad de las relaciones jurídicas preexistentes (Boggiano). En la hipótesis de que hubiese bienes en Argentina y las conexiones mencionadas estuvieren en el extranjero o no fuesen conocidas, los tribunales argentinos también tienen jurisdicción internacional, pero esta vez concurrente (Fernández Arroyo, Boggiano). Así se consagra el foro del patrimonio como criterio atributivo de jurisdicción (Oyarzábal). Fernández Arroyo sostiene que "es evidente que declarada en el extranjero, las cuestiones relativas al procedimiento han de regularse por la lex foriy, en materia de inmuebles sitos en el país, regirá la dispuesto por la ley nacional (art. 10 CCiv.)".
En la fuente internacional, los TMDCI 1889 y 1940 contemplan en la norma de jurisdicción internacional del art. 57 de ambos donde la competencia es atribuida al juez del último domicilio del presunto ausente.
Como fuentes de este artículo, pueden mencionarse: ley 14.394, Argentina, art.
16; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.
43; Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, art. 41.2; Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940, art. 57 de ambos.
II. Comentario
1. Naturaleza jurídica y caracteres En sentido técnico-jurídico, la ausencia y la presunción de fallecimiento son instituciones independientes con sustantividad propia y distinto grado de trascendencia. Calificaciones que se desprenden de los arts. 79 a 84 y 85 a 92, respectivamente. Sin embargo, el DIPr. otorga un tratamiento conjunto. El hecho de que una persona, de cuya existencia no se tienen noticias, falte de su entorno vital durante un período de tiempo provoca situaciones caracterizadas por la desprotección de ciertos bienes e intereses del ausente o de las personas con él vinculadas. Asimismo, esa circunstancia genera incertidumbre no sólo con respecto a la suerte de las relaciones jurídicas que tienen como fundamento la existencia de la persona, sino también acerca de aquellas que se subordinan a su muerte. Los mecanismos de protección de los intereses del ausente y de los terceros afectados por la situación condicionan el futuro de relaciones jurídicas muy diversas: familiares, patrimoniales, etcétera.
2. Fundamento común La norma mantiene el criterio del último domicilio conocido, pero ahora sin ánimo de exclusividad para los jueces argentinos. En su defecto, serán competentes los magistrados de la última residencia habitual o subsidiariamente los del lugar de situación de los bienes. La técnica utilizada, conocida como norma de jurisdicción en cascada, exige el fracaso de la primera jurisdicción para posibilitar el ejercicio de la segunda, y así sucesivamente. Como última posibilidad, los jueces argentinos pueden arrogarse competencia en caso de existir un interés legítimo en la República. Celebramos la consagración de una jurisdicción abierta a favor de nuestros jueces, que da cabida al foro de necesidad a fin de brindar protección y de evitar una denegación internacional de justicia. El sistema adoptado favorece el control de la jurisdicción indirecta en materia de reconocimiento de una sentencia extranjera (Oyarzábal).
Debemos resaltar que el art. 81 del presente cuerpo normativo dispone: "Es competente el juez del domicilio del ausente. Si éste no lo tenía en el país, o no es conocido, es competente el juez del lugar en donde existan bienes cuyo cuidado es necesario, si existen bienes en distintas jurisdicciones el que haya prevenido". Todo indica que su fuente es el art. 16 de la ley 14.394 mencionado ut supra con algunas modificaciones, v.gr., la exclusión de la precisión temporal del domicilio del ausente y la concurrencia del foro de la última residencia habitual. La expresión "si éste no lo tenía en el país" contempla claramente un caso iusprivatista internacional y la torna norma de jurisdicción internacional. Si bien el art. 81 versa exclusivamente sobre ausencia y el art. 2619 contempla además la presunción de fallecimiento, lo cual permitiría hacer primar el segundo por sobre el primero en materia de presunción; lo cierto es que coexisten dos normas de jurisdicción internacional en materia de ausencia con criterios atributivos absolutamente dispares y ocasiona dificultades interpretativas de magnitud a los fines de su aplicación.
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