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ARTICULO 139.-Personas que pueden ser curadores La persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela.
Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las formas en que pueden designarles tutores.
Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente.
A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y económica.
Remisiones: ver comentarios a los arts. 32 y 43 CCyC.
Introduccion COMENTADA al Art. 139 (con doctrina)
2. interpretación
2.1. La autodesignación mediante directiva anticipada En primer término, el CCyC incluye en forma expresa la posibilidad de que el interesado designe, mediante una directiva anticipada, quién ha de ejercer el cargo de su curador o apoyo.
Genéricamente, podemos hablar de un derecho al auto dictado de estipulaciones previsoras de la futura incapacidad. Bajo este término se incluyen todas las diversas manifestaciones de voluntad efectuadas por la persona en ejercicio de su capacidad que son dirigidas a asegurar, prever o anticipar su situación de futura imposibilidad de autoejercicio de sus derechos. Se las ha denominado de diversas maneras: "directivas anticipadas", "estipulaciones para la futura incapacidad", "voluntadanticipada", "actos de autoprotección", entre otros.
Los derechos comprendidos en la estipulación pueden comprender los relativos a tratamientos en salud como también lo referido al ejercicio de los derechos civiles, tanto personales como patrimoniales. Así, y a simple título ejemplificativo, estipulaciones sanitarias, autotutela o autocuratela "”según la denominación del ordenamiento jurídico que corresponda"”, mandatos para protección futura, conformación de patrimonio protegido o fideicomisos sucesorios.
Estas estipulaciones son actos jurídicos unilaterales, pues no dependen de la conformidad o aceptación de persona alguna al momento de su dictado. Son vinculantes para quien debe ejecutar la directiva "”sea profesional sanitario, familiares, juez en caso de convalidación de autodesignación de curador"” ya que debe seguir las condiciones establecidas por el estipulante. Son revocables y de ejercicio personalísimo.
El reconocimiento y convalidación de las directivas anticipadas se basan en el respeto al ejercicio de la autonomía personal, derecho afincado en la dignidad personal y que como dijera mucho tiempo atrás la misma Corte Federal, forma parte del "señorío" que la persona ejerce en relación a su propia vida y cuerpo. (169) En este leading case, la Corte dijo que ". cualquiera sea el carácter jurídico que se le asigne al derecho a la vida, al cuerpo, a la libertad, a la dignidad, al honor, al nombre, a la intimidad, a la identidad personal, a la preservación de la fe religiosa, debe reconocerse que en nuestro tiempo encierran cuestiones de magnitud relacionadas con la esencia de cada ser humano y su naturaleza individual y social. El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo "”más allá de su naturaleza trascendente"”, su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. (...) Además del señorío sobre las cosas que deriva de la propiedad o del contrato "”derechos reales, derechos de crédito y de familia"”, está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes, entre otros, es decir, los que configuran su realidad integral y su personalidad, que se proyecta al plano jurídico como transferencia de la persona humana. Se trata, en definitiva, de los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre".
El CCyC introdujo en forma expresa una norma que regula el otorgamiento de directivas anticipadas en materia de salud. Esta facultad había sido previamente reconocida mediante la modificación "”por ley 26.742"”, de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente, que dice: "Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas euta- násicas, las que se tendrán como inexistentes. La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó" (art. 11).
Ahora, el CCyC "”art. 60"” dispone "Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que ha de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento".
Dicho artículo regula la facultad de la persona comprometida de disponer, mediante las llamadas directivas anticipadas o estipulaciones anticipatorias de la futura incapacidad, todas aquellas cuestiones relacionadas con la toma de decisiones referidas a su tratamiento en salud, actos médicos y tratamientos admisibles o no admisibles, dictadas en la época actual y en previsión de su futura incapacidad.
La norma mejora y amplifica la previsión de la ley 26.529 "”art. 11"”, al incorporar la facultad de designación de un mandatario para la toma de decisiones médicas en situación de futura incapacidad, así como para el ejercicio de su curatela. omite lo relativo al modo de otorgamiento de la directiva, que en la Ley de Salud se impone mediante escribano público o juzgados de primera instancia, formalización desacertada por la improcedencia de derivar estas cuestiones a ámbitos ajenos a los estrictamente sanitarios, sin perjuicio de la necesidad de garantizar, en caso de celebración en estos escenarios de salud, todos los recaudos necesarios que impidan la mecanización o burocratización del proceso de otorgamiento del acto, tal como ocurre con el consentimiento informado, lamentablemente realizable, en la mayor parte de los casos, mediante la entrega al paciente de un formulario pre-impreso cuya firma se le exige sin mayor información ni explicación.
En el caso de la designación mediante escritura pública, esta forma impone a la persona gastos onerosos de confección que no siempre podrán ser asumidos. En cuanto a la designación ante juez competente, se observa una judicialización innecesaria de las cuestiones relativas a la autodeterminación sanitaria, que no resulta justificada tratándose de la determinación en ejercicio de la autonomía personal y estando ausente cualquier "conflicto de intereses" que deba ser dirimido por un juez. En este sentido, puede verse el fallo "R. R. T.",(170) donde se entendió que "... podría resultar asimismo conveniente, en especial para personas sin recursos económicos con atención sanitaria a través de hospitales públicos, que una futura modificación legislativa, o reglamentación en su caso, previera también la posibilidad de instrumentar las directivas anticipadas, con todas las garantías del caso, a través de la propia institución de salud en la cual el paciente pudiera atenderse o encontrarse internado".
Volviendo al art. 139 CCyC, aquí se regula la posibilidad de designación del propio curador mediante directiva anticipada. Ello coincide con el art. 60 CCyC ya citado, que prevé, como mencionamos "... puede también designar la persona o personas que han de (...) ejercer su curatela...".
En el derecho comparado, podemos citar la Ley de Protección Patrimonial de Personas con Discapacidad, de España, que dispone: "cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor" (art. 223).
Finalmente, debemos advertir que, sin perjuicio que el CCyC refiere en el artículo en análisis a la facultad de designar, mediante directiva anticipada, a quien ha de ejercer la curatela, esta facultad comprende la de designar una figura de apoyo para el acompañamiento y despliegue del proceso de toma de decisiones. En efecto, la actuación de la figura de apoyo opera en caso que la persona se encuentre en una situación de disminución de su capacidad, que le impida la toma de decisiones plena y libre en relación a las cuestiones que la involucran, requiriendo la intervención de un apoyo que favorezca el proceso de información, comprensión y manifestación de voluntad (art. 43 CCyC); ello teniendo en consideración que la restricción a la capacidad es variable en función de la variabilidad propia de la condición de salud mental y la eventual afectación al cuidado de su persona y/o bienes; así, la naturaleza maleable o graduable de las funciones de la figura de apoyo posibilita incluir la asistencia o integración para la toma de determinadas decisiones futuras. Por su parte, la figura del curador opera en el caso severo de imposibilidad de manifestación de la voluntad. Así, entonces, la persona podría prever perfectamente ambas situaciones en su directiva anticipada, a cargo de una o diversas personas, procediendo luego la actuación de una u otra en función del grado de deterioro que su situación futura presente.
Se advierte que, en el caso de declaración de incapacidad prevista en el Código como supuesto excepcional aplicable al caso en que la persona se ve impedida de manifestar voluntad por cualquier medio, modo, o formato adecuado (art. 32, parte final, CCyC), la previa designación mediante directiva anticipada puede resultar una variante útil a fin de garantizar el respeto futuro de la voluntad de la persona. En cambio, en el caso de la designación de la figura de apoyo como consecuencia propia de la restricción de la capacidad, la persona tiene, además, la posibilidad de manifestar su voluntad en el propio proceso de restricción ante el juez de su causa (arts. 32, 35 y 43 CCyC).
2.2. La designación del curador y/o la figura de apoyo por los padres En sentido similar a lo previsto en relación a la tutela "”"tutela designada por los padres", art. 106 CCyC"”, se prevé la posibilidad de que los padres designen la/s persona/s que han de ejercer la curatela y/o desempeñen el rol de figura de apoyo. Esta norma sería aplicable, asimismo, en razón de la remisión del art. 138 CCyC. Rige así lo relativo a la forma de la designación "”escritura pública o testamento"”, designación que debe ser aprobada judicialmente.
Son de ningún valor las disposiciones que dispensen de la obligación de rendir cuentas o de las prohibiciones respecto a actos vedados al curador; ello, en protección de la persona incapaz, tal como ocurre en el caso de las personas menores de edad.
Esta facultad de designación en relación a la tutela preexistía en el derecho derogado (art. 383 CC), como también en relación a la curatela, según art. 479 CC: "En todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores edad, podrá también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos".
La designación puede serlo tanto para el nombramiento de curador/es como de apoyo/s, ello según el supuesto que se trate: incapacidad "”el excepcional del art. 32, parte final, CCyC"”; o bien los casos de restricciones a la capacidad, con la consecuencia de la designación de la figura de apoyo (arts. 32 y 43 CCyC).
Recordamos que el art. 43 CCyC define la figura de apoyo del siguiente modo: "... Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.".
El apoyo puede ser singular o plural. Puede integrarse por familiares, operadores externos, trabajadores sociales, instituciones, o bien una o varias de estas opciones. El Código sigue el modelo convencional en cuanto a la permeabilidad no solo funcional "”cualitativa"”, sino también en la dimensión cuantitativa "”número de personas"”. Asimismo, esto es coherente con la modificación de la anterior regla de la unilateralidad de las figuras de tutela y curatela, que en el nuevo sistema admiten la pluralidad (arts. 105, 138 y 139 CCyC).
Según el grado de afectación de los derechos, las medidas de apoyo podrán tener diferente intensidad. Pero, más allá de las diversas modalidades que pueda adoptar, lo que define una medida de apoyo es el despliegue de su actuación y finalidad: favorecer la autonomía y el ejercicio de los derechos de la persona. El objetivo no es la "protección" de la persona sino la "promoción" de sus derechos. Remitimos al comentario de los arts. 32 y 43 CCyC a los fines de dimensionar lo relativo al alcance y función de estas figuras.
2.3. Elección por la propia persona interesada, en el proceso judicial Aunque el artículo en comentario no lo menciona en forma expresa, la propia persona interesada "”es decir, quien está sometido a proceso de restricción de su capacidad"” puede manifestar su preferencia en relación a quién ejercerá el rol de figura de apoyo, durante el proceso judicial. Elección que debe ser valorada por el magistrado y, en caso de ser favorable a la persona "”en relación con el rol de promoción de la autonomía y cuidado de sus derechos"”, proceder a su designación.
Esta facultad surge no solo como derivación del artículo en análisis, pues si la persona puede designar figura de apoyo mediante directiva anticipada, como explicamos en el subtítulo 2.1, podría designarlo mediante acto válido judicial. La facultad se establece, además, en forma expresa en el CCyC, al regular lo atiente a la figura de apoyo y sus funciones. La norma, expresamente, prevé que "... El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida..." (art. 43) . Así, es la persona quien propone el apoyo y, de ser favorable a su interés, el juez la convalida.
Se observa cómo el esfuerzo por la participación de la persona en el proceso se materializa aquí en su propio interés, pues la actuación personal en el proceso, con la implemen- tación de las medidas de accesibilidad y ajustes razonables, posibilitarán la propuesta de quien ha de constituirse como medida de apoyo de la persona interesada. Considerando el grado de profunda confianza y vinculación que debe existir entre la persona y quien preste el apoyo "”en razón de la función de "favorecer la toma de decisiones""”, resulta justificado que, primeramente, se procure convalidar la decisión del propio interesado, que habrá de ser el que, en forma más personal y directa, conoce a quien o quienes se constituyen como sus figuras de confianza y sostén.
La referencia que en mayor medida efectuamos respecto de la designación de la figura de apoyo se fundamenta en que, en el caso de la incapacidad "”supuesto excepcionalísi- mo, que motoriza el nombramiento de un curador"”, la condición de la persona "absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad" (art. 32, parte final, CCyC) le impedirá la elección de apoyo en ese momento "”sin perjuicio de la posibilidad de haber designado previamente dicha figura mediante directiva anticipada conforme ya analizamos"”.
2.4. Designación judicial supletoria A falta de los supuestos anteriores "”designación mediante directiva anticipada, nombramiento por los padres o propuesta por la persona interesada"” es el juez quien designa la figura de apoyo o el curador, según el caso.
En el supuesto de la curatela, como dijimos, la posibilidad de designación por la propia persona se diluye en gran medida, según lo explicado en el párrafo final del punto precedente, por lo cual opera aquí la elección judicial en mayor medida, desde ya en caso de que los padres no hayan previsto quién ejercerá tal función.
El CCyC modifica la redacción del CC, que establecía una serie de preferencias según el vínculo de parentesco "”abstractamente considerado y predeterminado"” con la persona protegida. Así, se disponía que "El cónyuge es el curador legítimo y necesario de su consorte, declarado incapaz" (art. 476 CC) y "Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el juez elegirá el que deba ejercer la curatela" (art. 477 CC). Las soluciones aparecían excluyentes y, por lo demás, no permitían actuaciones conjuntas, conforme al sistema de unilateralidad vigente.
Continuaba la antigua normativa diciendo que "Cualquiera de los padres es curador de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela" "”(art. 478 CC), nuevamente la solución era unilateral"” y excluía el caso de los hijos casados en que la curatela correspondía al cónyuge (art. 476 CC). "En todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos" (art. 479 CC).
Según el CCyC, en cambio, y en caso de inexistencia de designación de curador por la propia persona en directiva anticipada y ausencia de designación por parte de los padres, corresponde que el juez efectúe la elección del curador, la que recae en el cónyuge no separado de hecho, el conviviente, los hijos, padres o hermanos de la persona. El criterio de selección se apoya en la acreditación de la idoneidad, que no es exclusivamente económica sino "moral", entendiendo que dicha calificación comprende la evaluación respecto a la aptitud de la persona para cumplir el rol central del curador (art. 138 CCyC). Esta idoneidad es valorada por el juez con el apoyo de los informes interdisciplinarios que meritúen, por un lado, la idoneidad de la persona, y por el otro, su vinculación con la persona protegida.
Asimismo, y aunque no haya hecho uso de su facultad de designar curador ni haya propuesto durante el proceso quién debería constituirse como su persona/s de apoyo, el juez debe oír a la persona y consultarla en forma expresa sobre la eventual designación, por ser trascendente el vínculo de confianza que debe existir, a los fines del cumplimiento del rol, entre la persona y su apoyo (art. 35 CCyC).
Por otro lado, la designación no debe ser necesariamente unipersonal. El CCyC admite el ejercicio conjunto de la tutela y curatela, receptando así una creciente jurisprudencia que promovía, durante la vigencia del CC, el apartamiento del criterio de unipersonalidad y la aceptación de la curatela conjunta, cuando ello satisfacía en mejor medida el interés de la persona protegida y el ejercicio de la función.
(169) CSJN, "Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar", 06/04/1993, en La Ley, 1993-d, 130, con nota de Néstor Pedro Sagí¼és; posición que fue posteriormente convalidada en "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", 01/06/2012.
(170) jTrAn n° 4, mAr del plATA, "R. R. t", 05/07/2012, en LLBA 2012, 1068, con nota de Luz María Pagano; DFyP 2012, 229, con nota de Nelly A. taiana de Brandi.
Introduccion COMENTADA al Art. 139 (con doctrina)
Fuente del Codigo Comentado Infojus Ver articulos: [ Art. 136 ] [ Art. 137 ] [ Art. 138 ] 139 [ Art. 140 ] [ Art. 141 ] [ Art. 142 ]¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 139 del Código Civil y Comercial Argentina?
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