4° Que en mérito de no haber justificado el acusador fiscal sustraccion de mercadería alguna, debe suponerse voluntario el desistimiento de llevar á cabo el robo, deteniéndose en una tentativa (artículos 8° y 10 del Codigo Penal).
5° Que en tal concepto, es aplicable el artículo 190, incisos 2° y 3", del citado codigo, que establecen tres ú diez años de presidio para el delito consumado, pere la pena de la tentativa es susceptible de disminuirse 4 la mitad del primer plazo; aplicar el máximum de la pena inferior en grado, que podrá disminuirse hasta en una tercera parte (artículo 12, código citado). Ta pera inmediata superior á la establecida en el artícnlo 190, es la de los artículos 191 y 192, es decir tres años de prision; y comola pena de prision del artículo 12, con la reduccion autorizada por el fiscal, es más benigna que la del artículo 190, corresponde aplicarla con preferencia, porque los principios generales en materia penal aconsejan por equidad la clemencia en favor Jel reo, cuando no hay premeditacion ó alevosía .
Por estas consideraciones, definitivamente fallo en esta sala de audiencias: Condenando al procesado Cárlos Botaro á la pena de 14 meses de prision, con descuento del tiempo de prision sufrida, á contar desde la fecha que fué capturado. Notifíquese la sentencia, y una vez ejecutoriada lfbrese órden de libertad.
Siendo á su cargo las costas del proceso, En cuanto al reo Jacinto Muñoz, suspéndase la tramitacion del juicio hasta que sea capturado, Daniel Goytia.
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Año: 1897, CSJN Fallos: 69:18
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