Explica la forma en que se genera la energía por el aprovechamiento del potencial energético de las aguas —uso no consuntivo del recurso—, y aclara que el mismo volumen de agua circulando por un río puede tener un valor potencial electroenergético diverso según las bondades de la pendiente y del cierre de cada tramo. Por ello, afirma, el criterio de distribución de las regalías que el Estado Nacional consideró justo y racional, según lo establece la resolución 158/95 de la ex Secretaría de Energía y Comunicaciones de la Nación, beneficia a las provincias ribereñas en el tramo cuya energía potencial es la aprovechada efectivamente por el emprendimiento hidroeléctrico sin asignar participación a las que se encuentran aguas arriba o aguas abajo.
Señala que en el caso del aprovechamiento hidroeléctrico binacional Salto Grande, la Provincia de Misiones no contribuye con pendiente alguna, aunque pretende participar de las regalías por el solo hecho de ser titular del río.
En otro orden de ideas, si bien reconoce la controversia acerca de las teorías de la fuente o del río, sostiene que en el esquema de la ley 15.336 el legislador aplicó la segunda de las mencionadas y la diferenció en tres elementos: a) la energía de la caída, b) el agua, y €) las tierras.
La primera está sometida al dominio y jurisdicción del Estado Nacional en forma plena (art. 15, inc. 9") y es sólo en razón de la privación de la energía que las provincias reciben a título de compensación los porcentajes que determina el art. 43. La ley no pretende regular otros usos del agua ni de las tierras, sino sólo los relacionados directamente con la energía de la caída.
Expone las opiniones de doctrina y antecedentes legislativos que apoyan su postura y destaca que la teoría de la fuente es la única que se compadece con los principios de justicia y racionalidad, resultando la adecuada al texto y a la hermenéutica de la ley nacional de energía eléctrica. Agrega que la posición contraria no reconoce precedentes en el campo internacional y contradice flagrantemente la política exterior de la Nación en las relaciones con sus vecinos.
Rechaza la interpretación que realiza la actora del texto del art. 43 de la ley 15.336, porque ello implicaría reconocer la teoría del condominio sobre el río y expondría a la Provincia de Misiones a la obligación de coparticipar las regalías que percibe por el aprovechamiento hidroeléctrico binacional Yacyretá con los Estados de aguas abajo del río Paraná.
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Año: 2009, CSJN Fallos: 332:226
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