329 yes de Estilo" (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 349). La responsabilidad se atribuye, sin duda alguna, por "la consideración procesal de insuficiencia de la prueba, en plano de transacción oportunista" y no por "el hecho mismo de la muerte o de la reyerta" (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 357).
Precisamente, el punto más criticable del tipo penal es que "la fuerZa de atenuación de la pena ordinaria del homicidio y de la lesión no obedece, como en la generalidad de los casos a una razón que resida, sea en la subjetividad del autor, sea en los medios empleados, sea en las circunstancias externas en que se comete el hecho sea en el sujeto pasivo del delito, sino que reside en algo totalmente extraño al delito mismoy a suscircunstancia subjetivas y objetivas. Tal disminución se asienta en un criterio puramente procesal, relativo a la imposibilidad de establecer con certeza cuál de los que han reñido o agredido ha sido el autor material y directodela muerteodela lesión... La ley presume autores, entre los que han reñido o agredido a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido" (Núñez Ricardo, op. cit., pág. 1121).
16) Que, en efecto, el elemento del tipo "indeterminación del autor" siempre aludió a una cuestión probatoria, pues no necesariamenteuna agresión tumultuaria implica que no pueda establecerse per se la autoría de, en su caso, el homicidio olesiones. Por ello, la sanción a quienes hayan ejercido videncia, como elección del legislador, no se deriva de la imposibilidad material de establecer autorías y participaciones.
Sabido es que "tumultuario" —elemento que en el derecho argentinose ha admitido doctrinariamente- significa, tal como está previsto expresamente en el Código Penal español: "la necesaria intervención de una pluralidad de personas". Allí, además se agrega el elemento "confuso", loque demuestra que algo puede ser tumultuarioy nodarse confusamente, pero además ese tipo penal requiere que no conste el autor, con lo cual se asume que aún confuso y tumultuario hay posibilidades de que ese autor pueda constar (racionalidad del legislador).
Del mismo modolohainterpretadoel Tribunal superior español cuando afirmó que el elemento "negativo absolutamente esencial, consiste en ignorarse el autor de la muerte" y que por lo tanto "por mucha confusión y caótico tumulto que hubiere en la campal pelea, si se sabe quién es el autor, jamás habrá lugar ala especialidad del tipo" de 11 de noviembre de 1895, 14 de octubre de 1924 y 20 de mayo de
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Año: 2006, CSJN Fallos: 329:2410
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