Resta establecer si, no obstante ser ilícita, puede subsumirse en la regla .del exceso contenida en el artículo 35 del Código Penal:
"El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, o la. autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia". . La fórmula, que está referida a todos los casos de justificación, se funda en el temor que suscita en el necesitado lá situación misma de peligro, 'en la cual no resulta justo ni humano exigir un dis- .
cernimiento preciso de los medios de salvación (Carrara, "Progamma del Corso Di Diritto Criminale", 112 Ed., 1924, parágrafo 297, nota, cit. por Soler, op. cit., T. I, p. 389, que comparte y amplía el crite- , rio; Núñez, op. cit., T. I, p. 428, lo extiende, también, a los casos en que media una imprudencia por parte de la gente en la apreciación de las circunstancias).
Ella supone la preexistencia de una situación objetiva de justificación, como puede ser una agresión ilegítima, un supuesto de necesidad, un caso de cumplimiento de un deber legal o de leo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, pues si ella no existiera mal podría sostenerse la posibilidad de un exceso a los límites impuestos por la ley, la autoridad o la necesidad.
Normalmente, el exceso consistirá en una intensificación de la acción originariamente lícita, una superabundancia de medios en relación con los fines que se procuran, como podría ser la persistencia en la conducta defensiva cuando el ataque había cesado. Es .
por ello que en nuestro derecho se reputa que el exceso es culposo — (Soler, op. cit., T. 1, p. 389; Fontán Balestra, op. y loc. cit., 3), tanto por los motivos del delito cometido por culpa o imprudencia.
Pero el exceso supone que el autor no abuse de la ley, de la autoridad o de la necesidad, desvirtuándola objetiva o subjetiva-" mente. Ocurre lo primero, dice Núñez (op. cit., T. 1, p. 23), cuando el autor obra al margen del objeto de la ley (por ejemplo fuera de su derecho o cargo), autoridad (el padre que la ejerce mediante tratos lesionadores del honor, libertad o integridad corporal de sus hijos); necesidad (el pretexto de legítima defensa) o actúa esa obje ,
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Año: 1986, CSJN Fallos: 309:1558
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