En efecto el testigo Saltori, a fs, tres dice que Zapezcki, la victima estaba ebrio. pero Tochetti. muy poco. Prudencio Sosa, dueño del boliche en que se produjo el homicidio, declara a fs. cuatro "que Zapezcki estaba algo ebrio pero que Tochetti no...". Bartolomé Bessone que había ido con el reo al boliche de Sosa a pasar un rato como lo dice en su declaración de fs. cinco manifiesta "que Tochetti no estaba ebrio por cuanto solo había bebido medio litro de vino comiendo".
Ante la presunción del artículo sexto del Código Penal, no puede aceptarse sin una prueba legal concluyente, la circunstancia que, como la alegada, del artículo ochenta y uno del Código Penal, constituyen excepciones a la referida presunción.
Pero si bien no puede aceptarse como eximente la ebriedad alegada, sin embargo, ante las declaraciones de los tes- — tigos Saltori a fs. tres y Bessone a fs. cinco y en mérito a lo establecido en el artículo trece del Código de Procedimientos debe admitirse como atenuante la circuntancia apuntada.
En cuanto a la alevosía apreciada por el asquo como agravante, es una circunstancia calificativa que haría castigar el hecho con la pena capital, y que no puede aceptarse sino cuando ha sido plenamente comprobada, lo que no sucede en el caso, de autos, pues existen deficiencias del sumario no habiéndose llamado a declarar a los rusos a que se refieren los testigos b en sus deposiciones, ni se ha acompañado un croquis en que se hiciera constar la posición de la víctima y del procesado.
Solamente el testigo Bessone a fs. cinco manifiesta categúricamente que Tochetti "sin saber por que causa le dió una puñalada a Zapezcki y salió corriendo: . .".
Los otros testigos del sumario, Saltori y Sosa, fs: tres y cuatro respectivamente no vieron cuando el reo dió la puñalada a su víctima, sino que presenciaron que aquél salía corriendo y enseguida caía Zapezcki herido de una puñalada, El hecho motivo de esta causa debe pues calificarse como el de homicidio simple previsto y penado por el artículo 17,
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Año: 1917, CSJN Fallos: 126:137
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