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ARTICULO 295.-Testigos inhábiles. No pueden ser testigos en instrumentos públicos:
a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigo en instrumentos públicos; b) los que no saben firmar; c) los dependientes del oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad; El error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos en que han intervenido.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
1. Código Civil: arts. 990 y 991 respectivamente.
2. Fuentes: arts. 271 del Proyecto de Unificación, aunque con algunos supuestos diferentes.
II. COMENTARIO
La cuestión de los testigos en los instrumentos públicos -y en especial en las escrituras públicas no debe ni puede traer ningún tipo de complejidad. En efecto, los testigos en los instrumentos públicos son un requisito, o un elemento de forma, por cuanto no declaran ni testifican ningún hecho del pasado -como los testigos que son analizados desde la óptica del derecho de procedimientos que realmente sea determinante para la validez del acto -si en cambio hay testigos que obran como tal, por ejemplo, en las actas notariales, y así, al ser requeridos por el notario o escribano autorizante, puede declarar lo que vio, lo que escuchó, etc.-. Pero la verdad es que los testigos a los que hace referencia el presente artículo, y los anteriores designados, son testigos de forma, y por ello el inolvidable González los denomina instrumentales. ¿Por qué son tan importantes? Precisamente, por ser un elemento de forma indispensable para la validez del acto. No por su presencia, sino por la exigencia de la forma que se considera adecuada para ciertos actos de la vida a los que el hombre recurre quizás no con tanta frecuencia, pero sí necesitado y esperanzado de cierta protección. La doctrina notarialista ha definido en innumerables ocasiones a la figura del testigo. Para Neri, es testigo una persona capaz que justifica su actuar presenciando tanto el otorgamiento como la autorización de un instrumento público -que contenga un hecho o un acto o negocio jurídico determinado-, sobre el cual no tiene ni resguarda interés alguno. Para González, es testigo instrumental el que asiste lisa y llanamente al otorgamiento de una escritura pública -léase además, instrumento público-.
Gattari considera que son testigos quienes concurren a la celebración de un cierto acto instrumental por exigencia legal, y sobre esto, agreguemos que Rivera advierte que lo que pretende la ley, es precisamente obtener un refuerzo de la seriedad que merece el acto a instrumentarse. Etchegaray precisa que en la comparecencia de una escritura deben detallarse los testigos instrumentales, que pueden ser los solicitados por las partes, por el notario o los exigidos por la ley, y además, nos pone al tanto de un alcance relevante: son testigos -dice el autor aquellos que, como consecuencia de su presencia, adquieren directo y verdadero conocimiento de un hecho o acto instrumentado, y así, es su característica saliente la capacidad o aptitud legal para reconstruir un hecho y hacer valorar jurídicamente esa reconstrucción. En definitiva, retomo a González que luego de un amplio y acertado estudio histórico sobre los testigos en los instrumentos públicos, afirma que los mismos se caracterizan por su presencia en el otorgamiento y su correspondiente firma que justifica aquella:
para algunos son prueba, para otros son solemnidad.
La ley civil sin embargo, no admite que todas las personas sean testigos, por cuanto la capacidad, argumenta Armella, debe ser el rasgo característico del testigo. Sin embargo, la feliz constitucionalización del derecho privado disminuyó las incapacidades previstas por la ley -partiendo del supuesto que dice que todos tenernos capacidades diferentes al momento de ejercer actos específicos y así, no pueden ser testigos: a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigo en instrumento público, un supuesto que se explica a sí mismo en un análisis inmediato. b) Quienes no saben firmar, supuesto del testigo que aun con sentidos suficientes, expresa Orelle, no reúne la mínima instrucción para comprender el acto o captar sus elementos trascendentes. c) Los dependientes del oficial público, y d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público dentro del cuarto grado y segundo de afinidad, dos supuestos que hacen alusión a la posible violencia sobre el principio de imparcialidad ya analizado.
Finalmente, el artículo reproduce casi literalmente una regla ya establecida en el Código de Vélez, al final del art. 991. Sólo que con gran acierto, intercambia, al afirmar la teoría del error común, la palabra incapacidad por idoneidad. En efecto, dado el error común acerca de la idoneidad del testigo que intervino en el acto -en base a la calificación de su comportamiento y de las apariencias-, se salva su eficacia. Para ello el error común debe ser tal, que pueda ser analizado desde esta perspectiva dentro de una misma opinión general, que se público con todo lo que ello conlleva. Concuerdan Armella y Orelle en resaltar que es esto una aplicación del principio del error comunis facit ius. En definitiva, la presente norma continua con los lineamientos generales aceptados en nuestro derecho, amparando la validez del instrumento y evitando que caiga todo lo que en él se contenga.
III. JURISPRUDENCIA
El hecho de ser apoderado general para asuntos judiciales del acreedor hipotecario, no es causa de inhabilidad para actuar como testigo en la escritura en que se constituye la hipoteca (CNCiv,sala B, 23/3/1955, LALEY,79-93) (Fuente: Orelle, José M., "De los instrumentos públicos", en Belluscio, Augusto César (Director) y Zannoni, Eduardo A., Código Civil y Leyes complementarias, t. 4, 3a reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2001).
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¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 295 del Código Civil y Comercial Argentina?
Codigo Civil y Comercial Argentina >>
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TITULO IV
- Hechos y actos jurídicos
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CAPITULO 5
- Actos jurídicos
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SECCION 4ª
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