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ARTICULO 108.-Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no puede conferir la tutela dativa:
a) a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; b) a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; c) a las personas con quienes tiene intereses comunes; d) a sus deudores o acreedores; e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o los parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; f) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o existan causas que lo justifiquen.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La tutela dativa es aquella que proviene de la prerrogativa que la ley confiere al juez para efectuar la designación de tutor según su prudente arbitrio (Llambías).
El art. 108 del Código unificado, relativo a las prohibiciones para ser tutor dativo, encuentra fundamento en el texto del art. 393 del Código sustituido, como así también el art. 53 del Proyecto del 98 (Jáuregui).
II. Comentario
1. Procedencia. Sobre la idoneidad del tutor o tutores Será el juez quien debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para el desempeño de las funciones de protección del niño, niña o adolescente, ante los siguientes supuestos: a) frente a la ausencia de designación paterna de tutor o tutores; b) ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de los designados.
A tal fin, deberá valorar de manera integral y amplia las condiciones de la persona, fundando su decisión.
La norma con buen criterio, dispone que esa decisión sea fundada, no enumerando las condiciones a tener en cuenta, evitando así el riesgo de limitar las variables y circunstancias que se pueden presentar en cada caso concreto, restringiendo los elementos de análisis.
El juez debe fundar los motivos que justifiquen la idoneidad valorada, apreciándose a través de múltiples condiciones, derivadas de un conjunto de aptitudes, posibilidades físicas, laborales, morales, de relación afectiva con el niño, niña o adolescente, de integración con el mismo, con su centro de vida, que van más allá de lo meramente económico. Esa razonabilidad fundada que el Código unificado refiere, está dada por la correspondencia con el interés superior del niño, con su capacidad progresiva, siendo importante también contemplar el derecho a ser oído del niño, niña o adolescente, según su edad y grado de madurez (art. 639 Cód. Civ. y Com.).
Se debe tener presente a los fines de evaluar la idoneidad del tutor o tutores, la finalidad de la tutela como institución jurídico social, que es la de brindar protección en un sentido amplio a la persona y bienes del niño, encontrándose en juego mucho más que valores económicos, sino más bien el desarrollo integral del niño, niña o adolescente como verdadero sujeto de derechos y su proyecto de vida.
2. Sobre las prohibiciones para ser tutor dativo La norma es clara en su enumeración, asegurando la imparcialidad del juez en la designación del tutor, evitando influencias sobre el juez (Borda), como también protegiendo al niño, niña o adolescente de eventuales abusos.
Como novedad, se incorpora en el inc. f) del art. 108, la excepción a la regla de que no se puede ser tutor de más de una persona: cuando se trata de hermanos menores de edad o mediando causas que así lo justifiquen.
En estos casos, el juez puede otorgar la tutela dativa a quien es tutor de otro menor de edad. Entendemos que dicha decisión debe estar fundada razonablemente, priorizándose la integración familiar o centro de vida de los niños, niñas o adolescentes (ley 26.061arts. 3°, 7° y concs.).
III. Jurisprudencia
1. La decisión del juez de denegar a los peticionarios la posibilidad de promover la guarda judicial de un menor en forma conjunta, es prematura y precipitada en el comienzo del proceso, al no vislumbrarse obstáculo ni procesal ni sustancial para que soliciten y pretendan seguir asumiendo la responsabilidad de la crianza y resguardo integral del menor con quien tienen un vínculo afectivo desde temprana edad y con quien han conformado una familia, quedando la designación definitiva unipersonal o conjunta a las resultas de lo se resuelva luego de producida la prueba, teniendo como norte el interés superior de aquél (CCiv., Com. y Minería Viedma, 4/12/2013, RDF, 2014-III, 201, Abeledo Perrot N° AR/JUR/103190/2013).
2. La idoneidad para desempeñar la tutela se aprecia a través de múltiples cualidades, aptitudes y posibilidades, debe juzgarse en función de las condiciones de admisibilidad establecidas en el art. 398 del Cód. Civil y de las de conveniencia aludidas por el legislador al referirse a la solvencia y reputación del futuro tutor. El texto legal utiliza la voz "solvencia" como una de las condiciones requeribles al futuro tutor. Tiene la misma un sentido moral y material, no estrictamente económico, que se completa con la exigencia de una "reputación" idónea que supone también un contenido de orden patrimonial y moral. La carencia de recursos económicos no funda, por sí sola, la exclusión de un pretendiente a la tutela, aun cuando no sea una condición ajena a la idoneidad" (CCiv. y Com. San Nicolás, 18/4/2006, IJ-X-474).
3. La idoneidad para ejercer la tutela no se encuentra afectada por el analfabetismo, ni por la aversión mostrada por el menor hacia la abuela que la solicita, ni por el distanciamiento que existía entre el padre del menor y el pretendiente, ni por la edad avanzada o carencia de medios de vida, aunque son elementos que deben computarse según las circunstancias particulares de cada caso. Por el contrario, sí se ve afectada la idoneidad, cuando la persona que pretende la tutela se embriaga frecuentemente o se encontraba embargado, inhibido o concursado (CCiv. y Com. Contenciosoadministrativo San Francisco, 24/3/1998, LLC, 1998, 1011, La Ley Online:AR/JUR/1477/1998).
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¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 108 del Código Civil y Comercial Argentina?
Codigo Civil y Comercial Argentina >>
LIBRO PRIMERO
- PARTE GENERAL
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TITULO I
- Persona humana
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CAPITULO 10
- Representación y asistencia. Tutela y curatela
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SECCION 2ª
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Parágrafo 1°
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