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ARTICULO 105.-Caracteres. La tutela puede ser ejercida por una o más personas, conforme aquello que más beneficie al niño, niña o adolescente.
Si es ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio, deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida intervención del Ministerio Público.
El cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio Público interviene según lo dispuesto en el artículo 103.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Con un carácter realista, práctico y con una fuerte tradición humanista, el nuevo Código Civil y Comercial toma en cuenta opiniones doctrinarias y jurisprudenciales que se alzan contra la tutela unipersonal en forma exclusiva.
De esta manera, en los Fundamentos del Proyecto se señala que si se trata la tutela de una figura que reemplaza las funciones que se derivan de la responsabilidad parental y ésta en principio y conforme el beneficio del niño, es ejercida por dos personas, la tutela debe seguir con ese mismo lineamiento pudiendo ser ejercida de manera conjunta por dos personas.
La valoración de cada situación en particular, como así también una interpretación integradora con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la Carta Magna y conforme el principio pro homine , constituye el fundamento de la posibilidad de un ejercicio conjunto de la tutela, receptando una nota vital en la dinámica de dicha institución planteada desde ya hace tiempo en la sociedad y que había sido captada por la jurisprudencia.
Cabe señalar que respecto del carácter personal, se considera como fuente el art. 379 del Código sustituido.
II. Comentario
1. Caracteres 1.1. La tutela puede ser unipersonal o conjunta: es decir, puede ser ejercida por una o más personas, conforme el interés superior del niño, niña y adolescente, debiendo analizarse cada caso en concreto. De esta manera, se imprime un contenido humano y realista, teniendo en cuenta la situación particular de que se trate. Se debe brindar al niño, niña, adolescente, la posibilidad de estar bajo la protección de aquellas personas que son sus verdaderos referentes afectivos, que forman parte de su centro de vida, pudiendo desempeñar en forma conjunta (una o más personas) dicha función si responde al beneficio del niño.
1.2. Función sujeta a control estatal y discernida por el juez (Bueres, Highton):
frente a las controversias que puedan suscitarse en el ejercicio conjunto de la tutela por más de una persona, el juez que haya discernido la tutela deberá dirimir dichas diferencias, con la intervención del Ministerio Público.
1.3. Es intransmisible y personal: el cargo de tutor no pasa a herederos.
1.4. Intervención del Ministerio Público: se requiere la intervención del Ministerio Público prevista en los términos del art. 103 respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida y de aquellas personas cuyo ejercicio de capacidad requiera de apoyos, pudiendo ser en el ámbito judicial, complementaria o principal; actuando en el ámbito extrajudicial ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales. Se advierte aquí el sentido ecosistémico del Código Civil y Comercial, cobrando relevancia la protección de los derechos individuales como colectivos.
1.5. Carácter gratuito. Excepción: carácter oneroso. Regla: Según Borda, la regla es la gratuidad de las funciones de tutor. Ello toda vez que la tutela cumple una función más bien de protección y de asistencia del sujeto tutelado y que no es esencialmente onerosa. Excepcionalmente si en el desarrollo de las funciones se han realizado actos de administración de un patrimonio que ha devengado frutos, rentas o productos en beneficio del tutelado, se reconoce a favor del tutor una retribución (Borda, Zannoni). Por otra parte, debemos señalar que en ambos Códigos (el sustituido y el actual unificado) se prevén supuestos de retribución, con lo que su carácter podría denominarse "eventualmente onerosa" (Jáuregui). En forma más terminante, Bueres y Highton consideran que la tutela constituye una función remunerada.
III. Jurisprudencia
1. Las tías materna y paterna de un adolescente deben ser designadas en forma conjunta de su sobrino, pues ello es lo que mejor respeta el interés superior de éste, teniendo en cuenta el modo en que funcionan sus familias, los lazos afectivos que las unen, el deseo expresado por el menor, las coincidentes y concordantes razones expresadas para el ejercicio de la tutela, y la idoneidad que aquéllas mostraron (Trib. Coleg. Familia Nro. 7, Rosario, 6/9/2013. Cita online: AR/JUR/94778/2013).
2. Si con los elementos reunidos en la causa se hubiera acreditado que la abuela materna y la hermana mayor de los cinco menores cuya progenitora falleciera , resultan ser aptas para ejercer la función de tutoras en toda la extensión de dicha representación, en tanto ambas comprenden la trascendencia y la responsabilidad emergente del ejercicio de su función, corresponde se las nombre tutoras de los niños en forma conjunta e indistinta, quienes previa aceptación del cargo ante el actuario, le será discernido el mismo (Trib. de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, 19/8/2010. Cita online: 70066516).
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¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 105 del Código Civil y Comercial Argentina?
Codigo Civil y Comercial Argentina >>
LIBRO PRIMERO
- PARTE GENERAL
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TITULO I
- Persona humana
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CAPITULO 10
- Representación y asistencia. Tutela y curatela
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SECCION 2ª
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Parágrafo 1°
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