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Art. 98 .- - No se dará curso a la tercería si no se probare, con instrumentos fehacientes o en forma sumaria la verosimilitud del derecho en que se funda, o se prestare fianza para responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal.
Desestimada la tercería, no será admisible su reiteración si se fundare en título que hubiese poseído y conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera.
Concordancias: CPN, art. 98; Cat., art. 98; Chaco, art, 98; Chubut, art. 98; Córd., art, 437; Corr., art. 458; ERios, art. 95; Form., art. 98; Jujuy, art. 84; LPampa, art. 99; LRioja, art. 149; Mis., art. 98; Neuq., art. 98; RNegro, art. 98; Salta, art. 98; SJuan, art. 104; SLuis, art. 98; SCruz, art. 98; SFe, art. 321; SdelEstero, art. 98; TdelFuego, art. 109; Tuc, art. 103.
§ 1. Verosimilitud del derecho. - El art. 98, párr. Io, exige al tercerista la prueba con instrumentos fehacientes o en forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funda.
a) La primera observación consiste en advertir que el hiten derecho esgrimido será justificado sumariamente, no en virtud de un conocimiento pleno, cuanto fragmentario y limitado, si bien con los instrumentos mentados, vale decir con documentación respaldatoria. La prueba propiamente dicha deberá justificarse posteriormente y en tanto la tercería sea contradicha, pues no tiene sentido alguno producir medidas probatorias si las partes están conformes con los hechos.
b) Ello supone que la apreciación de la verosimilitud del derecho para considerar admisible la petición (no sobre el juicio de fondo o mérito) debe ser considerada, con criterio de equilibrio, evitando cercenar tanto la garantía de defensa en juicio corno dar curso a una acción desprovista de seriedad.
Resulta elemental que la justificación de la verosimilitud del dominio dependerá de la naturaleza del bien reivindicado (mueble o inmueble), hipótesis que ha dado lugar a abundante doctrina judicial.
§ 2. Tercería de dominio sobre bienes inmuebles. De contar el tercerista con documentación terminante justificativa del dominio sobre un inmueble embargado en un juicio donde es ajeno, el incidente de tercería es innecesario, pues con tal certeza le es suficiente para plantear el levantamiento del embargo sin tercería (conf. art. 104).
Los problemas y vacilaciones que dan lugar a fallos contradictorios se advierten cuando el dominio no esta inscripto en el registro respectico, o bien frente al título justificado con un bolelo de compraventa.
a) Titularidad del bien y buena fe. Como el tercerista debe acreditar la titularidad del bien y buena fe para que la transmisión de bienes inmuebles sea oponible a terceros, lo correcto es contar con su inscripcion en el registro de la propiedad inmueble respectivo (arg. art. 2005, Cód Civil. La titularidad, conforme clásica doctrina, no se acredita con un boleto de compraventa, sino mediante la escritura pública exigida por el art. 1184 del Cód. Civil y por su inscripción registral.
El referido dominio, naturalmente, debe ser adquirido con anterioridad a la traba del embargo inmobiliario.
b) Tercera y boleto de compraventa. Como principio general, según el parrafo precedente, sólo el dominas con título inscripto en el resistió de la propiedad en fecha anterior al embargo puede deducir una terceria fundada en derecho (SCBA, 16/8/94, AS, 1994-III-360).
1) También la jurisprudencia provincial y nacional en materia concursal, al amparo del art. 1185 bis del Cód. Civil (leyes 17.711 y 17.940), han estimado la tercería de dominio intentada sobre la base de un boleto de compraventa frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo, en tanto se acrediten los presupuestos de hecho de la norma (adquirente de buena fe, pago del. 25% del precio), pues el comprador tiene así un mejor derecho al embargante, según el art. 97, párr. 1o in fine (SCBA, 3/8/93, JA, 1993-IV-391, y LL, 1994-B-461).
2) En el orden nacional no existen dudas en los tribunales comerciales de verificar en la quiebra los créditos fundados en el art. 1185 bis y en el art. 246 de la ley 24.522, procediendo el juez a ordenar la escrituración del inmueble a favor del adquirente de buena fe, poseedor de un boleto con fecha cierta anterior a la sentencia de quiebra, que hubiera abonado el 25% del precio convenido a la fallida.
Asimismo, con fundamento en la reforma del art. 2355 del Cód. Civil por la ley 17.711, se ha pronunciado que el acreedor embargante no puede oponer su crédito personal al adquirente de buena fe con boleto de compraventa de fecha cierta y puesto en la posesión del inmueble. Por tanto, solicitado el levantamiento del embargo por la adquirente por boleto, corresponde decidir la cuestión favorable al comprador.
c) Tercería de dominio o de mejor derecho. El brocárdico iura movit curia (el tribunal conoce el derecho), es aplicable si el juez califico, como tercería de mejor derecho, la pretensión articulada por quien había requerido el levantamiento del embargo sobre un inmueble invocando ser poseedor en virtud de un boleto de compraventa inscripto con anterioridad a la cautelar en el registro inmobiliario, conforme doctrina emanada de la Corte Suprema (CSJN, 17/11/94, JA, 1995-111-154).
d) Tercería de dominio sobre automotores. Al respecto, la titularidad del derecho del tercerista emana de la respectiva inscripción del títul en el registro del automotor.
En consecuencia, si un tercero embarga el rodado, la medida cautelar prevalece frente a la ausencia de inscripción de transferencia. Ello supone que, a fin de considerar fundada la tercería en estos casos, se debe acreditar que con fecha anterior al embargo se era titular del dominio del bien objeto de la cautela (CCivCom TLauquen, 1/3/94, LLBA, 1994-268).
e) Tercería de dominio y sociedad conyugal. Si en el juicio de divorcio y separación de bienes en el cual se han atribuido bienes a los ex cónyuges, no se ha procedido a la inscripción registral de aquéllos, como principio, resulta inadmisible la tercería de dominio opuesta por la cesionaria, pues si bien el acuerdo o sentencia es incontrovertible, se impone la respectiva anotación a los fines de producir efectos frente a terceros (arg. art. 2005, Cód. Civil).
f) Tercería de dominio y partición sucesoria. La adjudicación de bienes practicada por los comuneros mediante la partición en el expediente sucesorio debe encontrarse inscripta en el registro respectivo. Caso contrario, no es título suficiente para fundar una tercería de dominio, aun cuando el peticionario tenga la posesión material del inmueble embargado.
§ 3. Tercería de dominio sobre bienes muebles. - La circunstancia bastante frecuente de que el demandado habite en el domicilio donde se ejecutó el embargo, constituye un elemento de juicio decisivo para concluir que los bienes muebles, existentes en el lugar, son de su propiedad.
a) En la situación apuntada es de clara y concreta aplicación la presunción emanada del art. 2412 del Cód. Civil. La presunción no quedará desvirtuada por la simple prueba testimonial producida por el tercerista, pues se exige documentación justificativa del dominio inopo-nible al embargante con la respectiva "fecha cierta" (SCBA, 13/8/91, LL 1994-A-478).
b) Otro supuesto común se da cuando en el domicilio donde se embargaron muebles habitan padres e hijos. Aquí se suele presumir que los bienes son propiedad de los primeros, salvo prueba indubitada en contrario.
c) Como principio, si el embargo se trabó sobre muebles existentes en un domicilio común al demandado y al tercerista, la presunción emanada del art. 2412, se estima que rige para ambos. Será necesario extremar, por parte del tercerista, las medidas probatorias tendientes a la acreditación del dominio alegado.
d) En suma, la carga de la afirmación y de la prueba corresponde al tercerista y de un modo categórico, vale decir sin dejar en el ánimo del juzgador duda sobre la propiedad de los bienes reivindicados. Ello
supone que ante la incertidumbre generada por el hecho de do miciliarse el ejecutado en el lugar, y los elementos de juicio arrimados, corresponde rechazar la tercería deducida por el titular del inmueble dentro del cual se hallaban los bienes embargados.
§ 4 Tercería de dominio sobre semovientes. - Al respecto debe tenerse presente la ley 22.939, art. 9o, al ordenar que el ganado mayor "marcado" o el ganado menor "señalado" pertenece a aquel que tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal. En este sentido, se ha pronunciado que corresponde hacer lugar a la tercería de dominio, a solo el incidentista se arrogó el derecho a la posesión sobre los semovientes, (CSJN, 13/2/96, LL, I996-C-278).
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