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ARTICULO 2616.-Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Los arts. 6°, 7° y 948 del Código de Vélez someten la capacidad e incapacidad de las personas a la ley domiciliaria. Estos preceptos hablan de "capacidad" sin distinguir entre capacidad de derecho y capacidad de hecho. El art. 9° declara que las incapacidades dictadas contra las "leyes de la naturaleza" son meramente territoriales. A pesar de la extensión de la ley domiciliaria establecida en los preceptos anteriores, el art. 949 refiere a la capacidad de derecho y la somete a las "leyes" del Código. La interpretación literal de estas disposiciones permite afirmar que cuando hablamos de capacidad de ejercicio, la ley aplicable es la ley del domicilio, mientras que, en lo atinente a la capacidad jurídica, se impone la ley argentina. Sin embargo, la doctrina no es pacífica al respecto.
Mientras algunos autores se pronuncian por la interpretación literal de los textos, la mayoría postula, sin restricciones, la aplicación de la ley domiciliaria tanto a la capacidad de hecho como a la capacidad de derecho.
Asumiendo que capacidad e incapacidad de derecho y de hecho se someten, ambas, a la ley domiciliaria, cabe preguntarse cuál es el ámbito de aplicación material del art. 949 del Código de Vélez. Dado que el propio artículo califica las incapacidades (rectius , prohibiciones especiales) como "estatuto personal" no es lícito entender que "las leyes de este código" autorizan el reenvío interno a las materias reguladas (Boggiano). Se trata, a nuestro juicio, de una norma de aplicación exclusiva, fundada en razones de orden público y, por lo tanto, de aplicación restrictiva.
El derecho argentino puede intervenir cuando la incapacidad derivada de la ley extranjera es contraria al orden público (art. 14, inc. 2°, Cód. Civil) o corregirla por el principio favor negotii (art. 14, inc. 4°, Cód. Civil).
Los arts. 138 y 139 del Código Civil refieren al cambio de estatutos o conflicto móvil. Con respecto al primero, remitimos al comentario del art. 2617 efectuado a continuación. El art. 139 enfoca la situación del mayor o menor emancipado según su ley domiciliaria extranjera, capacidad adquirida que se mantiene aunque no sea conforme a la ley local. Este último precepto responde a la tesis savigniana de los derechos adquiridos. Si bien la norma no habla del domicilio ulterior a la República Argentina, la conclusión se impone (arts. 6°, 7° y 948 Cód. Civil). Las disposiciones de los arts. 138 y 139 son multilateralizables: así, si un menor conforme a las leyes locales viaja a un Estado en donde adquiere su domicilio y en virtud de este último derecho domiciliario obtiene la capacidad plena, en caso de regresar a nuestro país (donde conforme a nuestras leyes seguiría siendo menor) mantiene la capacidad adquirida en el Estado extranjero de su anterior domicilio.
Los TMDCI 1889 y 1940 someten la capacidad de derecho y de hecho, sin distinción, a la ley domiciliaria (art. 1° de ambos tratados). También reproducen la solución del art. 139 del Código de Vélez (art. 2° de ambos tratados) Las fuentes de este artículo son: Código Civil, Argentina, arts. 6°, 7°, 138 y 139; PCDIPr. 2003, art. 47; Ley Federal sobre DIPr., Suiza, art. 35; Código Civil de Quebec, Libro X, art. 3083.
II. Comentario
1. La capacidad de las personas físicas en el derecho internacional privado La persona humana es titular de derechos y de obligaciones. Esta titularidad se identifica con la capacidad de derecho, afianzada por el derecho internacional público en Tratados Universales de Derechos Humanos. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 30/3 a 2/5/1948) consagra el derecho de toda persona a la personalidad jurídica (art. 17). Análoga disposición encontramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Naciones Unidas, 10/12/1948) imponiendo la personalidad jurídica a todo ser humano (art. 6°). La norma se reitera en el art. 3° de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 22/11/1968) y en el art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas, 16/12/1976). Este contenido mínimo de derecho material subordina la discrecionalidad y tratamiento que de la materia pueden hacer los derechos domésticos.
La primera parte del precepto somete la capacidad jurídica (o de derecho) y la capacidad de obrar (o de ejercicio) a la ley domiciliaria. Se elimina así la contradicción entre las disposiciones del Código de Vélez y se reconcilia el derecho de fuente interna con el de fuente convencional. Si bien el precepto no contiene las limitaciones del Código de Vélez a determinadas incapacidades contrarias "a las leyes de la naturaleza", tales incapacidades pueden ser fulminadas por principios de orden público (art. 2.600) que, como vimos, encuentran su raíz positiva en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.
Nada dice el precepto sobre prohibiciones especiales, por lo cual la ausencia de norma general en la sección "Personas humanas" las margina de su calificación como estatuto personal e implica la remisión a la ley aplicable que regula tales materias. Ejemplificando: las prohibiciones sobre convenciones prenupciales establecidas en el art. 447, sólo serán aplicables si el régimen de bienes aplicable al matrimonio es establecido por el derecho argentino, no así si resultan válidas conforme a un derecho extranjero. Otras prohibiciones especiales pueden estar inspiradas en principios de orden público argentino y, por ende, llevan a descartar (total o parcialmente) la aplicación del derecho extranjero (v.gr., la prohibición al tutor de celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres para con los hijos menores de edad; art. 120), si éstos conspiran contra el interés superior del niño (Convención sobre los Derechos del Niño, 20/11/1969, art. 18).
El precepto culmina con el tratamiento del conflicto móvil, disponiendo que el cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida. Se omite, en cambio, la solución a favor de la capacidad adquirida ex post por el nuevo domicilio, recogida en el art. 138 por el codificador.
2. Fundamento común La capacidad de las personas humanas es la primera subcategoría del estatuto personal. Por las razones expuestas en el comentario al art. 2613, es ineludible la aplicación de la ley domiciliaria. La capacidad de derecho hace a la esencia de la persona humana, al reconocimiento de ser sujeto de derecho. La capacidad de hecho refiere a las posibilidades de ejercer, por sí misma, los derechos que la ley le reconoce a una persona.
A diferencia de la incapacidad de derecho, que no puede ser absoluta porque implicaría la negación misma de la personalidad, la incapacidad de hecho puede ser total o parcial. Es la comunidad en la que la persona humana se domicilia aquella que está en mejores condiciones de establecer quiénes y en qué medida pueden ser calificados como incapaces de hecho y establecer, en tal sentido, los mecanismos de protección adecuados.
III. Jurisprudencia
1. Quien siendo menor según las leyes del domicilio extranjero de sus padres, es mayor según la ley argentina, país donde reside, ha alcanzado la mayoría de edad (CCiv. Cap., sala 2a, 7/5/1942, LA LEY, 26-573; JA, 1942-II-789).
2. Quien siendo menor según la ley argentina del domicilio de sus padres, es mayor de conformidad a la ley domiciliaria del país donde reside, ha alcanzado la mayoría de edad (CCiv. Cap., sala C, 30/12/1957, JA, 1958-IV, 27, con comentario de Werner Goldschmidt).
Ver articulos: [ Art. 2613 ] [ Art. 2614 ] [ Art. 2615 ] 2616 [ Art. 2617 ] [ Art. 2618 ] [ Art. 2619 ]
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