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ARTICULO 2604.-Litispendencia. Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento.
El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento en nuestro país.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Ni el Código Civil sustituido ni ningún otro cuerpo legislativo argentino regulaban la litispendencia internacional. La cuestión, que es bastante controvertida en el Derecho Comparado (en Brasil, el art. 90 CPC la prohíbe expresamente), se popularizó de la mano de la Convención de Bruselas de 1968, que regulaba la jurisdicción y el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales entre los países de la Unión Europea, y que ha derivado en otros instrumentos convencionales y supranacionales europeos. El texto ahora comentado reproduce, modificando los tiempos verbales, el art. 46 del Proyecto de Código de 2003.
II. Comentario
1. Fundamento de la litispendencia La litispendencia persigue esencialmente salvaguardar la buena administración de justicia, evitando la utilización estratégica de las normas de jurisdicción. La hipótesis es que el juez argentino es competente para entender en el caso pero que éste ya se está sustanciando en el extranjero al momento de presentarse la demanda en nuestro país. Consecuentemente, la asunción de competencia por parte del juez argentino sería susceptible de causar no sólo problemas de economía procesal sino también un verdadero menoscabo a la justicia del caso, dada la probabilidad de sentencias contradictorias y de inconvenientes sobrevenidos en la efectividad de las mismas. Es precisamente esto último lo que muchas veces se pretende con la presentación de una segunda demanda en una jurisdicción diferente.
2. Operatividad de la norma comentada Lo que se establece es la obligatoriedad de suspensión del proceso argentino siempre que el reconocimiento en Argentina de la decisión a adoptar en el extranjero sea "previsible". Ahora bien, si el objetivo de esta norma es evitar el abuso de los foros de jurisdicción, no debe desconocerse que también la invocación de la litispendencia puede ser abusivo. La jurisprudencia europea (y es de Europa de donde viene la norma comentada) está repleta de casos en los cuales se introduce arteramente una demanda en un país cuyo sistema judicial presenta muchos problemas de funcionamiento (por ejemplo, TJCE, 9/12/2003, C-116/02), incluso a sabiendas de la incompetencia de los tribunales del mismo, para poder invocar posteriormente litispendencia ante los tribunales competentes de otro Estado, dilatando artificialmente el proceso. Este problema se hubiera zanjado en el Código legislando la litispendencia como una facultad y no como una obligación del juez o autorizándole un escape en casos de evidencias de abuso (el Cód. Civil peruano, supuestamente utilizado como fuente de este Título, utiliza un criterio temporal, acaso demasiado corto de tres meses). La ausencia de tales armas hacen que el problema sólo pueda tratarse, en caso de que proceda, con sofisticadas argumentaciones sobre abuso o violación de los derechos fundamentales en el proceso.
En los términos de la norma, el juez está facultado a intervenir oficio. En la práctica, seguramente, lo habitual será que el demandado (y normalmente demandante en el extranjero) sea quien invoque la litispendencia. En cualquier caso, el legislador no le brinda al juez un criterio inequívoco para determinar qué fecha debe tener en cuenta a efectos de determinar la prioridad entre las demandas. Aunque las respectivas fechas de presentación de las demandas puedan aparecer en principio la más evidentes, la consideración exclusiva de las mismas deja de lado el elemento esencial del conocimiento por la otra parte; al mismo tiempo, tal criterio no presta atención a aquellos ordenamientos que prevén una suerte de notificación previa a la presentación de la de manda.
Habrá que confiar en que la sabiduría de los jueces irá haciendo decantar un criterio uniforme.
3. Requisitos Para que proceda la litispendencia debe darse una triple identidad de objeto, causa y partes. Aunque la norma no introduce ningún matiz al respecto, el juez deberá tener en cuenta la finalidad perseguida a la hora de comprobar esta identidad. Dicha consideración puede llevarlo a manejarse con una cierta flexibilidad, por ejemplo, en relación con el objeto manifestado por las partes, cuando quede claro que, pese a utilizar presentaciones diferentes, el objeto es el mismo. El parámetro para adoptar esta decisión es que se trate esencialmente del mismo caso, ya que el legislador no ha querido incluir una norma de "conexidad" facultando a los tribunales argentinos a no hacerse cargo de un caso para el que son competentes cuando, a pesar de no darse los requisitos de identidad exigidos para la admisión de la litispendencia, el mismo esté tan estrechamente vinculado a otro que se sustancia en el extranjero que la intervención de los tribunales argentinos sería totalmente irrazonable. Tampoco se ha admitido la posibilidad de la conexidad en su versión positiva, es decir, la que autorizaría a los tribunales argentinos a extender la competencia a un supuesto estrechamente vinculado a otro que están juzgando (ver Código belga de DIPr, art. 9°).
También se exige al juez la revisión de la eventual sentencia extranjera a la luz de las normas aplicables al reconocimiento que correspondan. Evidentemente, la dificultad inherente a tal tarea hace que la exigencia no pueda ser muy rigurosa. Así, el juez no puede saber si una sentencia que no existe será o no compatible con el orden público internacional argentino. Además, no está prevista la sustanciación de ningún "juicio de litispendencia", con lo cual el juez no dispondrá del debate contradictorio acerca de la existencia de otras causales de denegación del reconocimiento. Lo que se pide, entonces, con este requisito de reconocibilidad" es un análisis prima facie cuyo resultado, en general, sólo obstará a la litispendencia cuando sea evidente que la sentencia extranjera no podrá tener efectos en Argentina, como sucede en los supuestos del art. 2609 (jurisdicción exclusiva).
4. Reanudación del proceso en Argentina En el segundo párrafo del art. 2604, se prevén tres supuestos para levantar la suspensión "obligatoria" antes referida. Los tres son coherentes con la finalidad y con la concepción asumida de la litispendencia. Falta, como ya se mencionó, un criterio que permita sancionar el "abuso de litispendencia". Finalmente, aunque va de suyo que de no darse ninguno de estos supuestos la suspensión se haría definitiva, no se dice cómo ni cuándo concretamente opera la terminación del proceso local.
III. Jurisprudencia
La sentencia señala que "(...) toda vez que de coexistir el trámite de esta revisión, que es un proceso de conocimiento, cuyo pronunciamiento abordará el fondo del asunto y otro proceso incoado con anterioridad en extraña jurisdicción con el mismo objeto, se daría un supuesto de litispendencia, que debe ser atendido, a fin de impedir, al menos, el escándalo de soluciones contrapuestas, pues no cabe pretender, por esta vía revisiva, enervar los efectos de una eventual sentencia en una sede arbitral ya abierta sin perjuicio del trámite que posteriormente pudiese resultar necesario para acordarle o no un eventual reconocimiento. Ello, podría conducir a una indebida utilización del fraccionamiento internacional de jurisdicciones para neutralizar pronunciamientos adversos y atenta contra el principio de cooperación internacional, como contra el más elemental principio que ordena procurar la armonía internacional de las soluciones y se aparta del principio del 'mínimo conflicto' mediante prácticas que no cabe a este tribunal convalidar" (JNCom. Nro. 26, Secretaría Nro. 52, 31/5/2004).
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