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ARTICULO 2605.-Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil sustituido no contenía una norma como la comentada, la cual sí aparece en términos casi idénticos en el art. 1° del CPCCN, donde fue introducido en 1976 por la ley 21.305. Por lo tanto, no hay ninguna novedad en este punto. En el ordenamiento argentino de fuente internacional, los acuerdos de elección de foro están expresamente previstos en el Protocolo de Buenos Aires de 1994 sobre jurisdicción internacional en materia contractual. En el Derecho Comparado, después de una evolución ciertamente ardua, puede decirse que la tendencia a aceptar que las partes de una relación jurídica están facultadas para escoger la jurisdicción en la que quieren dirimir sus controversias está hoy en día, bajo determinados límites y condiciones, globalmente asumida. En todo lo que respecta al arbitraje, es indispensable referirse a las disposiciones contenidas actualmente en los arts. 1649 y sigtes., relativas al contrato de arbitraje.
II. Comentario
1. Ámbito de aplicación Aunque la norma comentada se encuentre ubicada como una disposición "general" de jurisdicción internacional, el legislador, prefirió mantener el statu quo imperante desde 1976 optando por seguir restringiendo el alcance de la autonomía de la voluntad a los asuntos patrimoniales. Es decir, la norma no se aplica indistintamente a todas las materias; se aplica sólo a las que puedan considerarse de esa manera. Tal decisión no sólo contrasta con la evolución general de la autonomía de la voluntad, sino con los considerables cambios producidos en ámbitos no patrimoniales, algunos de los cuales son ampliamente receptados en el Código. En efecto, cuando la posibilidad de derogar la jurisdicción argentina se incorporó a la legislación positiva de nuestro país, con una finalidad muy concreta, la limitación encajaba perfectamente en un contexto en el que existía, entre otras cosas, una gran preocupación por resguardar a nuestro país de las supuestas consecuencias terribles del divorcio, prohibido hasta la llegada de la democracia (al país y a la familia). Hoy en día el Derecho Comparado nos brinda innumerables ejemplos de cómo la autonomía de la voluntad sirve en muchos casos para resolver los problemas reales de las personas en materias no patrimoniales (ver art. 42.2 de la ley venezolana de DIPr). Además, teniendo en cuenta que, salvo en el caso de adopción de niños domiciliados en Argentina, los foros de jurisdicción previstos en el Código para asuntos no patrimoniales son todos concurrentes, no se advierte razón para privar de efectos a un acuerdo de las partes escogiendo uno de esos foros concurrentes y descartando el o los otros. En cualquier caso, el tenor estricto de la norma junto al contexto antes apuntado, autorizan a respetar la elección de las partes en cualquier asunto de índole patrimonial, aun en el ámbito de la familia.
Con una terminología no exenta de controversias, el precepto utiliza los vocablos "foro" y "jurisdicción" para referirse tanto a jueces como a árbitros. Pero el Código define específicamente el ámbito de actuación del "contrato de arbitraje" en el art. 1651, al que cabe remitirse por razón de especialidad. Dicho criterio debe guiar la interpretación en caso de dudas en la aplicación de las normas de ambos Capítulos. Sin perjuicio de lo anterior, tanto para poder someterse válidamente a un juez extranjero como a un arbitraje con sede en el extranjero, además de la patrimonialidad, el art. 2605 exige que el supuesto sea de carácter internacional, carácter que no viene definido en el Código. Dicho de otro modo, la "derogación" de la jurisdicción argentina por voluntad de las partes está vetada para las relaciones jurídicas puramente internas.
La norma no expresa otras limitaciones a su ámbito de aplicación. El límite temporal previsto en la redacción original de la norma inspiradora de 1976 ya había sido eliminado por la ley 22.434. Más importante, la norma no exige, acertadamente, ninguna vinculación entre el caso y el país del foro elegido, reconociendo que lo que motiva en muchos casos el ejercicio de la autonomía de la voluntad (sobre todo en el arbitraje) es precisamente la búsqueda de una jurisdicción "neutral". Tampoco se menciona la prohibición del acuerdo "abusivo" contenido en el art. 4° del Protocolo de Buenos Aires.
2. Aplicabilidad del precepto por jueces argentinos Obviamente, en coincidencia con lo que ya expresamos en el comentario al art.
2601, aunque parezca decir otra cosa, esta norma está esencialmente dirigida a los jueces argentinos. En ese sentido, ella juega como una suerte de norma de jurisdicción negativa, impidiéndoles ejercer jurisdicción cuando las partes la han voluntariamente excluido, siempre que se cumplan las condiciones impuestas por el derecho argentino. En cambio, los jueces o árbitros escogidos serán o no competentes según lo dispuesto en las respectivas reglas aplicables y no en virtud de esta "autorización" que brinda el art. 2605 a las partes.
Dicho esto, es importante resaltar que, al optar por reproducir la sesgada redacción del art. 1° CPCCN, la norma sólo prevé lo que técnicamente es la derogación de la jurisdicción argentina, pero no dice nada respecto de la jurisdicción de los tribunales argentinos cuando las partes se someten a ella. Una interpretación teleológica permite deducir que la autonomía de la voluntad también juega para designar como competentes a los jueces argentinos. Lo contrario tendría poco sentido. Lo dicho se confirma, desde una visión sistemática, en el primer párrafo del art. 2650, que da por sobrentendida esa facultad de las partes en relación con los contratos. Podría pensarse que la "prórroga" a favor de los tribunales argentinos está regulada en el art. 2607, pero ésta no incluye ninguna de las fórmulas que aparecen en las demás normas atributivas de jurisdicción. Por su redacción, parece más bien un desarrollo, una norma para la aplicación del artículo ahora comentado (como la del art. 2606). En otras palabras, la competencia de los tribunales argentinos con fundamento en la voluntad de las partes estaría establecida en el Código, pese a la trascendencia de la cuestión, sólo de forma implícita, a diferencia de lo que se hacía con una redacción no perfecta pero sensiblemente mejor en el Proyecto de 2003 (art.
17).
Descartado, por lógica y por la tradición de nuestra jurisprudencia, que se admita la sumisión voluntaria a tribunales extranjeros y no a los propios, nos inclinamos a pensar que la voluntad del legislador es que dicha sumisión esté también sujeta a los criterios de patrimonialidad e internacionalidad.
3. Límites Con toda lógica, el efecto negativo asignado a la derogación de la jurisdicción argentina queda descartado en aquellas materias para las cuales se prevé la jurisdicción argentina exclusiva. Lo mismo sucede si la derogación de la jurisdicción está prohibida por la ley o por el propio Código, como sucede respecto de los contratos de consumo (art. 2654). En toda coherencia, no cabría entonces aceptar la sumisión de las partes a los tribunales argentinos en situaciones recíprocas. En materia de arbitraje, reiteramos la remisión a las reglas específicas, en particular al art. 1651.
III. Jurisprudencia
1. En el derecho procesal internacional de fuente interna, el art. 1° del CPCCNestablece la admisibilidad de la prórroga de jurisdicción en jueces o árbitros extranjeros, restringiéndola a los asuntos exclusivamente patrimoniales y de índole internacional. Este instituto reconoce su fundamento en la necesidad de favorecer el comercio multinacional y los términos de su intercambio (CNCom., sala E, 10/10/1993, ED, 157-129/137, con comentario de J. E. Martorell) .
2. El derecho argentino reconoce la facultad de las partes de acordar la prórroga de jurisdicción en árbitros que actúen en el extranjero, en cuestiones patrimoniales de naturaleza internacional, dentro de los límites fijados por la ley (art.
1°, CPCCN). Y si la norma menciona la prórroga en favor de jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República, con mayor razón se admite el rol de la autonomía de la voluntad para la designación de jueces y árbitros que actúen en la República Argentina (CNCom., sala E, 26/9/1988, LA LEY, 1989E, 304, con nota de A. Boggiano).
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