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ARTICULO 2603.-Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para disponer medidas provisionales y cautelares:
a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República; b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal; c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina.
El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil sustituido no contenía ninguna norma referida al proceso civil internacional, si admitimos que, en realidad, las normas de jurisdicción internacional son más sustanciales que procesales. Desde este punto de vista el precepto comentado establece una innovación notable. Los principios contenidos en las reglas del mismo, sin embargo, no son novedosos para el sistema argentino de DIPr ya que se encuentran previstos en la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (Montevideo 1979) y, parcialmente, en el Protocolo del Mercosur sobre la misma materia (1994). La norma comentada aparecía también, con una redacción bastante similar, en el Proyecto de 2003 (art. 20).
II. Comentario
1. Naturaleza de la norma Aunque en términos muy generales el precepto comentado puede considerarse una norma de jurisdicción, parece claro que, en lo que se refiere a las dos últimas hipótesis (b y c), dicha jurisdicción se ejercería en el marco de la cooperación internacional. Por esa razón, más allá de lo acertado que pueda ser su contenido, es difícil considerar que se trata de una disposición general en materia de jurisdicción internacional.
2. Criterios contemplados El primero de los criterios previstos no hace otra cosa que ratificar algo que debería ser obvio: la competencia sobre los méritos de un litigio incluye necesariamente el poder de decidir sobre todos los aspectos de procedimiento que ayuden a asegurar la eficacia de la decisión sobre el fondo. Es verdad que, como la propia norma lo reconoce, en los casos internacionales no es extraño que los bienes o las personas sobre las cuales se pretenda dictar una medida como las indicadas se encuentren fuera de la jurisdicción del juez competente.
En tal caso, la efectividad de la medida cautelar adoptada por un juez argentino dependerá de las normas convencionales aplicables y, en su defecto, del tratamiento que se dé a las medidas cautelares extranjeras en el país de destino.
No es de descartar que, ante la ineficacia total o parcial de la medida en dicha jurisdicción, el solicitante de la misma se vea compelido a pedir el dictado de otra ante las autoridades del lugar. Es dable constatar que la norma menciona a bienes y personas y a su localización fuera o dentro del país sin precisar que se refiere a los bienes y a las personas sobre las cuales recae la medida cautelar en cuestión. No habiendo otra interpretación lógica que la que aquí se expresa, preferimos pensar que se trata de un simple defecto de redacción.
El inc. b) del artículo comentado se refiere en realidad a dos supuestos diferentes, si bien ambos parten de la premisa de que el juez argentino no haya asumido ya, en caso de tenerla, competencia sobre el fondo (de lo contrario estaríamos en la hipótesis del inc. a]), y tienen como requisito común la presencia real o posible en Argentina de las personas o bienes sobre los que recae la medida. Por un lado, se autoriza al juez argentino a adoptar una medida cautelar o provisoria a solicitud de un juez extranjero competente sin que se aclare cómo debe considerarse dicha competencia. Varias precisiones se imponen: 1) la sistemática de la norma y las fuentes aparentemente utilizadas sugieren que se está hablando de competencia sobre el fondo; 2) no se exige que el juez extranjero esté entendiendo en el caso; 3) como se expresó en el punto II.4 del comentario al art. 2601, nada debería obligar al juez argentino requerido a realizar una aplicación impropia de las propias normas de jurisdicción para evaluar la competencia del juez extranjero. Por otro lado, se faculta al juez argentino a adoptar medidas urgentes, aunque no sea competente sobre el fondo. Es llamativo que el legislador no haya juzgado necesario establecer criterio alguno acerca del Derecho aplicable a las medidas cautelares en los supuestos de cooperación ni a los eventuales problemas de incompatibilidad entre las normas del país del juez que ha adoptado la medida y las que resulten aplicables en nuestro país.
La redacción del último inciso del art. 2603 permite colegir que se trata del caso en el cual se ha adoptado en el extranjero una sentencia que reúne todos los requisitos necesarios para desplegar efectos en Argentina y la medida es solicitada por quien pretende invocar dichos efectos, a fin de asegurarlos. En principio, se tratará de medidas respecto de bienes o personas localizadas o localizables en Argentina. No se exige la intervención del juez extranjero ni el carácter urgente.
III. Jurisprudencia
1. La parte recurrente sostiene, entre otras cosas, que el tribunal exhortante carece de jurisdicción internacional y que el juez argentino no posee facultades para trabar medidas cautelares sobre bienes ubicados fuera de la jurisdicción del país, ya que las acciones objeto del embargo fueron emitidas por una sociedad constituida fuera del Uruguay. La Cámara señala que subsisten dudas en torno a la jurisdicción del juez exhortante, "habida cuenta de que se pidió la traba de embargo respecto de acciones de sociedades constituidas fuera del territorio uruguayo, por donde en principio no se advierte fundamento en punto a la jurisdicción de la jueza exhortante. En el esquema reseñado, y dado el limitado plexo probatorio existente en autos para corroborar la jurisdicción de la jueza requirente, juzga la sala adecuado librar oficio de estilo a la magistrada exhortante para que a la brevedad posible funde y acredite documentalmente la jurisdicción invocada, y que justifique la medida cautelar contenida en esta rogatoria (arg. art. 9°, párr. 2° Protocolo de Ouro Preto). Ello, sin adelantar lo que en definitiva pudiese decidirse" (CNCom., sala B, 13/4/2005, JA, 2005-III-743).
2. La actora sostuvo la existencia de dualidad de jurisdicciones, la de la República Argentina en lo concerniente a la traba de medidas cautelares porque las aeronaves se encontraban en territorio argentino , y la de los Estados Unidos de América para las cuestiones de fondo relacionadas con el incumplimiento contractual en función de la prórroga de jurisdicción pactada en los contratos de leasing . Argumenta que iniciará una acción judicial de fondo (por incumplimiento contractual) en otra jurisdicción y que las medidas cautelares dispuestas en la presente causa guardan directa relación de dependencia con esa acción ordinaria. "Ello significaría que la medida cautelar dictada y ampliada en estos autos por el juez competente del lugar de ubicación de los bienes objeto del secuestro, sería subordinada a una acción principal a interponerse en principio, aunque no exclusivamente ante tribunal extranjero. En tales condiciones, la sala se ha de pronunciar sobre el pedido de ampliación del plazo de caducidad previsto en el art. 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a fin de adaptarlo a los caracteres de un acto de cooperación jurisdiccional, subsidiario de una demanda principal a interponerse en el extranjero. Ello no significa en modo alguno adelantar opinión sobre la existencia de jurisdicción internacional argentina eventualmente concurrente para la controversia de fondo, pues la cuestión excede elthema decidendum y es prematura dado que la demanda principal aún no ha sido deducida" (CNFed. Civ. y Com., sala I, 28/4/2005, LA LEY, 2005-D, 883).
3. Teniendo en cuenta los términos en que fue planteada la petición medida cautelar accesoria de un juicio principal que tramita en los Estados Unidos de América , es claro que los tribunales argentinos no tienen competencia conforme las reglas pertinentes establecidas por el art. 6, incs. 1° y 4°, del Código Procesal para dictar una precautoria accesoria de un proceso principal tramitado en otro país ( CNFed. Civ. y Com., sala III, 7/10/2008, www.diprargentina.com ) .
4. La Cámara dispone que "en punto a la competencia para ordenar su producción no puede ser otra que la del juez al que corresponda intervenir en el proceso principal. Acontrario sensu , se ha dicho que las diligencias preliminares no determinan la competencia del tribunal con relación al juicio posterior sino excepcionalmente o que no la determinan de manera definitiva" (CNCiv., sala I, 21/11/2002, ED, 201-154).
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