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ARTICULO 2598.- Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El fraude a la ley no se encontraba receptado de manera expresa en el Cód.
Civil sustituido. El fraude se produce cuando las partes en una relación jurídica internacional manipulan, tergiversan los hechos para que el punto de conexión de la norma de conflicto conduzca hacia la ley que ellas pretenden resulte aplicable, en lugar de la que realmente correspondería. Como sostenía Goldschmidt, "el legislador es una persona bien educada y no suele mencionar el fraude; sin embargo, no por ello está ausente de su mente". En este sentido, y más allá de que no existiera una disposición referente al tema, es ilógico permitir que las personas realicen conductas destinadas a evadir la aplicación del derecho querido por el legislador. Ya Alfonsín destacaba la generalizada repulsa al fraude a la ley por la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, diciendo que la misma se debía "a que la excepción ofrecía más inconvenientes prácticos que ventajas, a que fácilmente podía ser usada con torcida intención en perjuicio delcommercium internacional, y a que carecía de fundamento jurídico satisfactorio".
Una alusión a la prohibición del fraude a la ley la encontramos en los arts. 1207 y 1208 del Cód. Civil sustituido; ambas disposiciones declaraban la ineficacia en la Argentina de los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes argentinas y, viceversa, de los contratos celebrados en nuestro país para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera. En este último caso se recepcionaba la idea del fraude a la ley extranjera. Estas disposiciones se referían al fraude a la ley como violación oblicua o indirecta de las leyes, mediante maniobras evasivas de su cumplimiento.
II. Comentario
La dificultad de incluir una referencia sobre fraude a la ley en la legislación reside en dos subjetividades: la de las partes que es muy difícil de medir , y la del juez que queda habilitado para considerar como fraude lo que en realidad puede ser el ejercicio normal del derecho de una persona . "La fórmula mágica según la cual habría fraude cuando existe una expansión espacial y una correlativa contracción temporal, puede, como máximo ser un simple índice pero nunca una regla mecánica de determinación del fraude" (Fernández Arroyo).
En el fondo la cuestión pasa porque no se vulneren las normas internacionalmente imperativas ni el orden público internacional (argentino y puramente internacional), figuras que ya vienen reguladas en los artículos siguientes (2599 y 2600) del Código. Si no hay tal vulneración, el fraude deviene aparente y, por lo tanto, no sancionable. Dicho de otro modo, la aplicación de un derecho o de otro es perfectamente intercambiable, salvo que existan principios de orden público de por medio o normas internacionalmente imperativas, que son aquellas normas que no se ven afectadas por el juego normal del método indirecto por estar imbuidas de una carga de orden público.
III. Jurisprudencia
1. En el caso se debatió el problema que suscitaban los matrimonios celebrados en el extranjero, cuando subsistía uno anterior contraído en la República Argentina, en relación con los derechos que acordaban las leyes de previsión social. Cabe aclarar que esto se daba en un contexto en el que estaba vigente la ley de matrimonio civil 2393 hoy derogada , que consagraba la indisolubilidad del vínculo. La Corte sostiene que la actora realizó a sabiendas un acto en abierto fraude contra la ley argentina, por lo que mal puede ampararse en el mismo para asumir, a los efectos previsionales, el carácter de viuda de su segundo esposo (CSJN, 12/5/1969, 969-III, 495 con nota de W. Goldschmidt).
2. Numerosas sentencias posteriores siguieron el criterio sentado en "Rosas de Egea" (entre otras, CSJN, 5/12/1969, "González de Ruggeri, Elisa"; CSJN, 10/12/1969, "Hermida, Antonio, F.", CCiv. Cap., sala C, 12/2/1970, "María Ofelia Pérez", CNCiv., en pleno, 8/11/1973, "Martínez González de Zanotti, suc.") en el sentido de que no resultaba necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley de matrimonio civil 2393.
3. Pueden marcarse, a partir del fallo "Rosas de Egea" dos etapas en los criterios sustentados por la CSJN que coinciden, justamente, con la integración del Máximo Tribunal.
4. Así, con la composición de la CSJN en 1973 se inicia una primera etapa que se ve plasmada en sentencias tales como las pronunciadas en 26/12/1974 en "Pizzorno, Carlos M." (LA LEY, 1975-B, ps. 574 sigtes.), 8/5/1975, "Sanmartino de Weskamp, Aída (ED, 61-242 y sigtes.), 4/11/1975, "Mejía Claudio" (ED, 66484 y sigtes. y LL, 1976-C, 106). Por primera vez se desvincula la pensión del derecho de familia y se transforma en una institución exclusivamente previsional. Con la nueva integración de la Corte en 1976, ésta rechaza la doctrina del tribunal en su anterior composición y vuelve a los principios sentados en "Rosas de Egea" y entiende que el concepto de viuda implica necesariamente la preexistencia de un vínculo matrimonial reconocido por la ley, por lo cual no tiene tal carácter la cónyuge supérstite de un matrimonio in fraudem legis . Esta posición se expuso en los casos "Fernández, Aída G." del 27/7/1976 (LA LEY, 1976-D, 100 y sigtes.) y "Billoch de Espinosa Viale, Emma de", de fecha 21/9/1976 (JA, 1976-IV-437 y sigtes.).
5. Se juzgó que el matrimonio fue celebrado en fraude de la legislación argentina, pues la señora W. no tenía en ese momento aptitud nupcial por haberse casado con anterioridad en nuestro país, contando con sentencia de divorcio en los términos de la ley 2393, norma por la que no (...) se disolvía el vínculo configurándose así el impedimento del art. 166, inc. 6° del Cód. Civil (CNCiv., sala K, 4/7/2005, LA LEY del 25/6/2007).
6. Aquí el tribunal aplicó la teoría del fraude a la ley, el cual se pone en evidencia al abandonar el domicilio y la nacionalidad argentina, pretendiendo sustituirlos por el domicilio y la nacionalidad austriaca, la finalidad era eludir las normas argentinas sobre la legítima de los herederos forzosos, que son de orden público (Hooft). A juicio del tribunal, las constancias examinadas precedentemente permiten concluir que el causante pretendía conseguir mediante el cambio de nacionalidad y de domicilio, colocarse bajo un régimen jurídico sucesorio más ventajoso para determinadas personas en perjuicio de otras, con lo cual procuraba también privar de imperatividad a las leyes argentinas. La Cámara declaró la competencia del juez argentino y consideró que la sucesión debía regirse también por derecho sucesorio argentino. La Corte Suprema de Justicia confirmó este pronunciamiento (CNCiv., sala C, 30/3/1981, ED, 95-185 con nota de A. Perugini de Paz y Geuse).
7. El actor estima que se ha efectuado un fraude a la ley laboral y que ellos se ha visto posibilitado, entre otras cosas, por tener el buque un típico pabellón de conveniencia (CNTrab., sala VII, 6/5/2004, El Dial, 28/6/2004).
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