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ARTICULO 2596.-Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El reenvío no estaba regulado en el Cód. Civil sustituido, lo que había llevado a la doctrina a formular distintas posiciones, proponiendo directamente su rechazo (Kaller de Orchansky, Romero del Prado, Lezcano, Calandrelli), o recomendando recurrir a la "heterointegración dado que el principio general de la aplicación integral del derecho extranjero no existía en el derecho positivo y por lo tanto habría que recurrir al derecho natural que si lo exige" (Soto). Tratando de superar las críticas dirigidas al reenvío, Goldschmidt sostenía que la teoría del uso jurídico es "una forma correcta del reenvío" que permite arribar a los mismos resultados que la teoría de la referencia máxima sin caer en el efecto del ping-pong internacional".
En la mayoría de los casos en los que los tribunales argentinos aplican el derecho extranjero designado por la norma de conflicto del sistema de fuente interna argentino, se advierte la existencia de escasos precedentes en los que el problema del reenvío haya sido advertido o tratado. No puede aseverarse que no se consulten las normas de conflicto del sistema designado, pero tampoco que se lo haga. Todo parecería indicar que, en una gran parte de ellos, consciente o inconscientemente, se sigue la teoría de la referencia mínima y se entiende que la referencia al derecho extranjero es al derecho extranjero de fondo, evitando así las complicaciones que la institución podría ocasionar aun cuando se sacrifique la justicia de la solución, al menos en términos abstractos.
En parte la fuente del nuevo texto es el art. 10 del PCDIPr 2003.
II. Comentario
1. La teoría del reenvío y sus complicaciones El art. 2596 da una versión bastante particular del reenvío, institución que, por otra parte, no goza de gran aceptación en los últimos tiempos debido a las intrincadas combinaciones que puede generar, funcionando con altos niveles de subjetividad y, por tanto, de inseguridad. La teoría del reenvío propugna que en el ordenamiento aplicable según la norma de conflicto, lo primero que hay que ver son sus normas de Derecho Internacional Privado (no "también" como señala la norma , sino "antes que nada"), porque esas normas pueden indicar como aplicable un derecho distinto. Por ejemplo, si la norma de conflicto sucesoria argentina manda a aplicar la ley del último domicilio del causante y en ese país hay una norma de conflicto que manda aplicar la ley de la nacionalidad del difunto (ley de un tercer país), para cumplir con la primera (la del domicilio) se debe aplicar la segunda (la de la nacionalidad). Pero eso solamente puede ocurrir si el juez argentino constata que el juez extranjero del país al que lo envió la norma de conflicto argentina, aplicaría efectivamente la ley de la nacionalidad.
Es decir que no es un procedimiento exacto que funciona automáticamente comparando norma contra norma. No es éste el lugar apropiado para entrar en los tortuosos caminos que pueden abrirse en esta materia, pero piénsese nomás en que, por ejemplo, la ley de la nacionalidad del difunto a la que hemos sido reenviados, contenga una norma de conflicto que designe como aplicable la ley del lugar de situación de los bienes (un cuarto país), caso en el cual el juez argentino debería verificar si el juez del país del último domicilio del causante seguiría la remisión de su derecho hacia la ley de la nacionalidad y si, "llegado ahí", se consideraría reenviado hacia la ley del lugar de situación de los bienes sucesorios. Porque, en definitiva, el meollo está en la imitación de la probable sentencia que dictaría el juez extranjero del país al que nos envía nuestra norma de conflicto. La redacción del primer párrafo del art. 2596 permite que se produzca un reenvío sin fin o un reenvío "ping-pong ", lo cual no resulta deseable.
2. Reenvío impuesto Llamativamente, el artículo comentado dispone que si el reenvío es hacia el derecho argentino, se aplica el derecho argentino. Pero esto no debe ser necesariamente así, ya que lo que debe hacerse es verificar qué derecho aplicaría el juez del país al que remite nuestra norma de conflicto. Sólo si su "respuesta" fuese que aplicaría derecho argentino, nuestro juez habría de hacerlo. Si, por el contrario, viera que el juez foráneo aplicaría su propio derecho interno, eso mismo debería hacer nuestro juez.
3. La teoría del uso jurídico Toda esta cuestión del reenvío debe ser comprendida dentro del mandato de la teoría del uso jurídico presente en el art. 2595, inc. a), según la cual, nuestro juez debe ajustarse a la probable decisión que tomaría el juez extranjero si tuviese el caso en sus manos (Goldschmidt). La imitación de la sentencia que probablemente dictaría el juez extranjero, es el postulado central de la teoría que despliega Goldschmidt.
4. Autonomía mata reenvío El último párrafo del artículo comentado aclara que cuando las partes eligen el derecho aplicable, se entiende que es el derecho interno de ese país, salvo que expresamente acuerden lo contrario. La misma regla aparece en la materia contractual art. 2651, inc. b) , remarcando que se excluyen las normas de conflicto de leyes del ordenamiento elegido. Es lógico que así ocurra, porque si las partes han pactado una ley determinada, hacer funcionar el reenvío les puede ubicar la relación en un derecho diferente, inesperado, ajeno a lo previsto. No alcanzamos a comprender por qué no se estableció esta regla para toda la materia patrimonial en la que fuera posible el ejercicio de la autonomía de la voluntad conflictual, aunque las partes no hubieran hecho uso de tal facultad de elección. Porque nada permite suponer que si se someten a la ley indicada en la norma de conflicto deban quedar sujetas al avatar de que, por la intromisión del reenvío, la relación (probablemente contractual) quede instalada en un derecho nacional insospechado.
Hoy en día ya no se discute que en contratos internacionales, el derecho aplicable es el derecho interno, porque quedan excluidas las normas de conflicto (que integran la llamada lex indirecta causae ), que son las que pueden mandar el caso hacia extraños confines. Así sucede en la CIDIP V (México, 1994) sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, art. 17 (vigente sólo para México y Venezuela) y en los Reglamentos de la Unión Europea "Roma I" 593/2008 sobre ley aplicable a las relaciones contractuales, art. 20, y "Roma II" 864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, art.
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III. Jurisprudencia
1. Sin perjuicio de lo que se expone en relación con la aplicación del derecho extranjero, en la mayoría de los casos en los que los tribunales argentinos aplican el que resulta designado por la norma de conflicto del sistema de fuente interna argentino, se advierte la existencia de escasos precedentes en los que el problema del reenvío haya sido advertido o tratado. No podemos aseverar que no se consulten las normas de conflicto del sistema designado pero tampoco que se lo haga. Todo parecería indicar que, en una gran parte de ellos, consciente o inconscientemente, se sigue la teoría de la referencia mínima y se entiende que la referencia al derecho extranjero es al derecho extranjero de fondo, evitando así las complicaciones que la institución podría ocasionar aun cuando se sacrifique la justicia de la solución, al menos en términos abstractos.
2. Tal vez el primer caso en el que se haya advertido la problemática haya sido "Larangueira", caso en el cual se discutía la jurisdicción internacional en materia sucesoria pero en el cual el representante de los herederos había sostenido la aplicabilidad al caso del derecho brasileño. Uno de los jueces sostuvo que "la procedencia de la teoría del reenvío (...) es, en el momento actual, de solución prematura" (voto del Dr. Repetto) (C1aCiv. Cap., 12/5/1920, JA-IV, 253).
3. Es la sentencia dictada en "Estudios Espíndola c. Bollatti, Cristóbal J." (uno de los pocos ejemplos de su empleo, en la cual se resolvió que "tratándose de un contrato celebrado en la República y a cumplirse en el extranjero, debe ser juzgado por las leyes del lugar de su cumplimiento, vale decir, las chilenas (art.
1210, Cód. Civil). (...) Remitiendo el DIPr argentino al derecho chileno, ha de averiguarse cuál es el derecho que éste considera competente para resolver la cuestión, pues ha de atenderse, en primer lugar, al contenido del derecho internacional privado chileno. Éste carece de norma específica con relación a contratos considerados en general. El art. 16 del Cód. Civil de ese país, cuya aplicación analógica estimo procedente (a otra solución se arriba haciendo aplicación analógica de la regla convencional contenida en el CB), se refiere a los bienes sitos en Chile, a los que declara regidos por el derecho del lugar de su situación, sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño, pero sometiendo los efectos de los contratos a cumplirse en Chile a sus leyes. Debe entenderse que la ley chilena acepta el envío realizado por la ley argentina" (JNPaz nro. 46, 7/10/1969, ED, 33, 26). La decisión fue elogiada por considerar que la referencia al DIPr chileno "es la culminación más acabada del tratamiento respetuoso del derecho extranjero" (Boggiano).
Ver articulos: [ Art. 2593 ] [ Art. 2594 ] [ Art. 2595 ] 2596 [ Art. 2597 ] [ Art. 2598 ] [ Art. 2599 ]
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