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ARTICULO 2595.-Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino; b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistem a jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate; c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Cód. Civil sustituido estaba el art. 13, que distinguía dos situaciones: por un lado, la aplicación de las leyes extranjeras en casos autorizados por el Cód.
Civil, la que no debía tener lugar sino a solicitud de parte interesada a cuyo cargo estaba la prueba de la existencia de dichas leyes; por otro, la aplicación de leyes extranjeras que se hicieran obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial. En este supuesto, cabía, aparentemente, la aplicación de oficio. La doctrina hacía grandes esfuerzos para interpretar como admisible en todos los casos la aplicación de oficio, acudiendo a diversos argumentos que incluían el art. 377 del CPCCN (Boggiano) en tanto permitía al juez investigar la existencia de la ley extranjera invocada por las partes y aplicarla.
Las fuentes del nuevo texto son el art. 2° del Protocolo Adicional a los TMDCI de 1889 y de 1940 y los arts. 2° y 9° de la CIDIP II sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (Montevideo, 1979).
II. Comentario
1. El contenido del derecho extranjero Este artículo trata algunas cuestiones vinculadas al funcionamiento de la norma de conflicto de leyes, cuando ésta indica como aplicable un derecho extranjero.
El inc. a) comienza diciendo que el juez "establece" el contenido del derecho extranjero, aunque no es así; lo que puede hacer es constatar, averiguar, verificar, pero no establecer. A renglón seguido le impone la obligación de interpretarlo como lo harían los jueces del Estado extranjero, y agrega: "sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada", lo cual queda descontextuado, sin coherencia lógica con lo precedente. Diferente habría sido que la norma dijera que el juez aplica de oficio derecho extranjero, "sin perjuicio....". Además, la redacción no es muy prolija, porque empieza hablando del "derecho extranjero" y de inmediato refiere a él como "la ley invocada". Cierto es que "derecho" y "ley" se utilizan con el mismo significado, pero también lo es que debe haber cierta armonía en la utilización del vocabulario jurídico dentro de frases o párrafos contiguos. Lo que ocurre es que se incorporó casi textualmente el "sin perjuicio..." del art. 2° del Protocolo Adicional de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, que comienzan afirmando la aplicación de oficio de la ley extranjera, y casi por completo el texto del art. 2° de la CIDIP II sobre Normas Generales que incurre en la incoherencia arriba apuntada.
2. Aplicación de oficio de la ley extranjera convocada por la norma de conflicto En el nuevo Código no está expresamente consagrada la aplicación de oficio, pero cabe entender que no existe ningún impedimento para ello. En cuanto a la interpretación, lo que se ha hecho es incorporar el postulado central de la foreign court theory formulado también por la teoría del uso jurídico (Goldschmidt), aunque en la fuente utilizada (art. 2°, CIDIP II) se hace referencia a la aplicación y no a la interpretación. Es lógico que si se ordena la aplicación de una ley extranjera, el juez argentino lo haga imitando la sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictaría el juez extranjero si tuviera que fallar en el mismo caso (Goldschmidt) .
Conforme a la teoría del uso jurídico, tratándose el derecho extranjero de un hecho notorio, ha de ser tomado en cuenta por el juez sin necesidad de invocación ni prueba por las partes. Esta posición fue sostenida por la delegación argentina en la Segunda Conferencia especializada de derecho internacional privado. Así, el art. 2° de la Convención In teramericana Sobre normas Generales de DIPr (CIDIP II) impone la obligación de los jueces y autoridades de los Estados partes de aplicar el derecho indicado por la norma de conflicto "tal como lo harían los jueces de Estado cuyo derecho resultara aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera", adoptando así la teoría del uso jurídico.
En el I Congreso de Derecho Civil (Córdoba, 1927) se llegó a la conclusión de que las leyes extranjeras debían ser aplicadas de oficio por los jueces, sin perjuicio de que las partes interesadas pudiesen coadyuvar a la prueba de su existencia. La doctrina también se ha manifestado en esta línea (Arguas, Lazcano, Romero Del Prado, Vico, Calandrelli).
3. Derecho propio Finaliza el primer inciso, diciendo que si el contenido del derecho extranjero no puede ser "establecido" (asumiendo que refiere a "conocido", "accedido", es decir, que no se puede llegar a él, lo que sería bastante raro en nuestros tiempos), se aplica el derecho argentino. Cabe aquí mencionar que desde siempre el DIPr brega por crear conciencia de que la obligación de aplicar el derecho extranjero indicado en la norma de conflicto puede exigir esfuerzos, y que no se la debe abandonar, salvo circunstancias excepcionales, como evitar la lesión de derechos por la excesiva dilación de un proceso. Por otra parte, un elemento que no está incorporado en la norma es que la imposibilidad de la determinación del contenido del derecho extranjero no debe afectar la obligación del tribunal de decidir el caso.
Ahora bien, si el contenido del derecho extranjero no pudiese ser establecido, antes que acudir directamente al derecho argentino por defecto, podría haberse establecido que se aplicaría el ordenamiento que presentara los vínculos más estrechos con el caso y, en última instancia, el derecho argentino. La regla de cierre establecida de acudir directamente al derecho argentino no tiene ninguna explicación lógica, sobre todo si se mira el art. 4°, que muestra que el sistema argentino de DIPr se basa en la idea de proximidad corregido por el orden público y las normas imperativas cuando sea pertinente. Por eso antes de la regla de cierre establecida por la norma, hubiese sido preferible acudir al criterio del ordenamiento más estrechamente vinculado que, en algunos casos, es fácilmente identificable (Fernández Arroyo).
4. Covigencia y vigencia sucesiva El inc. b) trata la situación que puede darse cuando en el país cuya ley es indicada como aplicable por la norma de conflicto existe más de un ordenamiento vigente (España, Suiza, Estados Unidos por ejemplo ), o se ha producido una sucesión de derechos. Son dos problemas diferentes, que deben ser resueltos por el mismo derecho señalado en nuestra norma de conflicto. Allí puede haber normas "distribuidoras" de casos entre los derechos que rigen al mismo tiempo, y normas "transitorias" que mandan aplicar el viejo o el nuevo derecho. De no haberlas, debe aplicarse el derecho que ostente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate. No hay reglas al respecto, pero habrá que examinar en cada caso los vínculos y grados de proximidad que se aprecien, para tomar decisiones equitativas.
5. Aplicación conjunta. Adaptación El inc. c) refiere a diversos supuestos en que concurren, sobre un mismo caso, normas provenientes de distintos derechos aplicables. Dice allí que esos derechos (esas normas, en realidad) deben ser armonizados mediante adaptación para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos. El texto está tomado del art. 9° de la CIDIP II sobre Normas Generales, enriquecido con el agregado de la adaptación, aunque sin incluir el último párrafo sobre la búsqueda de la equidad en el caso concreto, necesario desde nuestro punto de vista, para cerrar el círculo de lo que, más que aplicación armónica, es verdadera creación.
¿Cómo aplicar armónicamente normas inconciliables? Adaptándolas. Y para ello hay que producirles modificaciones que permitan hacerlas funcionar para lograr un resultado justo. Ahora bien, las normas "retocadas" no son es obvio las mismas que debían aplicarse; serán parecidas, cumplirán quizás las finalidades que sus textos originales persiguen, pero no son las mismas. Todas, en conjunto, funcionarán armónicamente dando una solución especial al caso en una sentencia que, en esencia, será una norma material individual (Boggiano).
III. Jurisprudencia
1. Tal como se ha señalado en la jurisprudencia, "el ius foráneo constituye un hecho notorio, lo que no quiere decir que todo el mundo la tenga presente, sino una circunstancia sobre la que todos pueden informarse de modo auténtico y como tal hecho notorio, el juez debe tenerlo en cuenta oficiosamente, sin perjuicio de que las partes lo aleguen y que aporten todas las pruebas que estimen oportunas" (en este sentido véase el análisis del voto del Dr. Hitters en el fallo de la SCBA, 28/4/2004, LNL, 2004-18, 1318).
2. Si se efectúa un análisis jurisprudencial, fácilmente se advierte que en materia de aplicación y tratamiento procesal del derecho extranjero no es homogéneo ni armónico; es más, muchas veces y en algunos fueron más que en otros las sentencias evidencian las posiciones contradictorias que existen en torno al tema. Desde una perspectiva general, la jurisprudencia argentina se muestra proclive a aplicar el derecho extranjero de oficio (entre otras, CCiv.
Cap., 27/6/1941; CCiv. Cap., 8/5/1953; CNCiv., sala F, 4/8/1988; CNCom., sala E, 1988, sin perjuicio de algunas excepciones).
3. La CSJN, 7/3/2000, ED, 195-523, sostuvo la aplicación del derecho extranjero, aun cuando no se hubiera invocado ni probado. En su argumentación aludió al art. 2° de la CIDIP II sobre Normas Generales y a la teoría del uso jurídico.
4. Con motivo de la pesificación, la CNCom., sala A, en fecha 20/3/2007, señala que, "en primer lugar, debe precisarse, a todo evento, en relación a este último punto que, más allá de lo previsto por el art. 13 del Cód. Civil, conforme a lo dispuesto por el art. 377 del CPCCN 'si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio'". De este modo el tribunal termina aplicando de oficio el derecho extranjero de Nueva York a los temas pertinentes.
5. Ahora bien, más allá de las sentencias que aplican el derecho extranjero de oficio, también es verdad que existen muchos fallos que aplican de manera literal el art. 13 del Cód. Civil. En líneas generales, provienen de la justicia laboral, aunque existen sentencias también del fuero comercial Ver articulos: [ Art. 2592 ] [ Art. 2593 ] [ Art. 2594 ] 2595 [ Art. 2596 ] [ Art. 2597 ] [ Art. 2598 ]
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