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Que á foja 29 el señor procurador fiscal solicita se aplique al procesado la pena que determina el inciso 4° del artículo 128 del Código Penal, Que á foja 34 el defensor ad hoc doctor Mendez, por excusacion del defensor de pobres, solicita el sobreseimiento definitivo en favor de su defendido, y por consiguiente su libertad 6ubsolverlo de toda culpa y cargo por cuanto el delito no se encuentra comprobado, pues puede existir sodomía sin que haya delito, mucho más cuando el que se imputa á su defendido no puede decirse que cae bajo el derecho penal, si se tiene en cuenta que el menor Mahony es mayor de 12 años. .

Habiendo renunciado las partes al término de prueba se llamó autos para definitiva á foja 39 vuelta.

Y considerando : Que el hecho de haber tenido aproximaciones sexuales con el menor Mahony, que se le imputa á Juan Ayala, no obstante su negativa está comprobado por la declaracion de los testigos que han depueste en el sumario, delito previsto por el artículo 129 del Código Penal.

Que en cuanto ú la consumacion completa del acto si bien los testigos declaran quelo fué, el informe médico de foja 12 vuelta desvirtúa esa afirmacion y deja el convencimiento de que se trata de una simple tentativa, lo que corrobora la víctima en su declaracion, Que de los antecedentes que ofrece el proceso no resulta que el menor hubiera estado habituado á tan inmorales actos, lo que hace que el hecho encuadre en la disposicion del inciso 3° del artículo 128 del Cóligo Penal, disminuida en la proporcion que indica el inciso 2" del artículo 12 del mismo código.

Por estos fundamentos fallo: condenando 4 Juan Ayala como reo de tentativa de sodomia á la pena de dos años y tres meses de penitenciaría y costas del juicio, debiendo descontársele el tiempo de prision preventiva que lleva sufrida, en la forma que determina el artículo 49 del Código Penal,

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Año: 1899, CSJN Fallos: 80:380 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-80/pagina-380