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llegado en este rigor, hasta quitarles la vida, sin juicio prévio, como sucedió con los de sus compañeros, muertos en el acto del encuentro; que, aun despues de dominados, susbistiendo el propio peligro, pudo engrillárseles, confinár= scles y aun malárseles, siendo ello un mal necesario para conjurar el-peligro, sea, próvic un juicio militar para justificacion de la necesidad, si era posible, sin esc requisito, reservándose para despues verificar la justilicacion pues que "la facultad de hacer todo el mal posible y necesario, antes de ser dominado quietamente el enemigo, autoriza hasta la terrible estremidad de matar á los prisioneros indefensos y sometidos; que, entre esos males necesarios, legitimados por las exigencias de la guerra, figura el de ser juzgados militarmente los enemigos; calificindose de un verdadero mal, porque con ese procedimiento se restringe notablemente la libertad de la defensa y varias otras garantías, que en el procedimiento ordinario se concederia con toda amplitud á los procesados; que, por consiguiente, la facultad de juzgar militarmente no es legítima, apreciada solo en sirtud del derecho de la guerra, sinó cuando el objeto declarado la hace indispensable; que, siendo esto asi, salvando las trasgresiones de este derecho, meramente tales, como por ejemplo, el delito de espionaje, y de aconsejar la deserción, ú el de violar la disciplina de las prisiones; trasgresiones que el objeto de la guerra exigen siempre sean juzgados por un Tribunal Militar, pues que los ordinarios, no se hallarian en aptitud de hacerlo satisfactoriamente; salvadas las meras trasgresiones, se repite, la jurisdiecion militar debe juzgar á los enemigos solo en tiempo de guerra, como se dice por el Procurador Speed en las palabras de »u vista trascritas por el Fiscal y en muchas otras partes de ella, y como se confirma por la enmienda quinta de la Constitucion de E, U., segun la que, nadic puede ser juzgado sinó de manera ordinaria, salvo en- tiempo de guerra ó de público peligro; y aun en esos tiempos, la jurisdiccion debe abstenerse de juzgar ú los enemigos prisioneros, sí puede conservarlos "E. pra

LU

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Año: 1869, CSJN Fallos: 7:209 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-7/pagina-209