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tentativa una pena menor que al delito consumado, graduándose segun la enormidad de los hechos ejecutados.

Que ménos aun puede admitirse la doctrina de los defensor res, tratándose de casos en que, como en el presente, sinó llegó á consumarse el crímen no fué por desistimiento voluntario de sus autores, sinó por una circunstancia estraña á ellos, esto es, mediante la accion de la Autoridad: porque en tal caso la sociedad correría un grave peligro, y constantemente seria amenazada en su reposo y enel goze de sus derechos, por las maquinaciones de los que se avienen mal con las instituciones y el Gobierno que emana de ellas, produciendo la anarguía, y como consecuencia, la destruccion de la libertad, que solo existe en el órden.

Que no se opone á estas conclusiones el silencio de la Jey respecto á la tentativa de rebelion. porque en tal caso deberia consagrarse la impunidad de tentativas de todo género de crímenes cometidos contra la Nacion, respecto á los que guarda tambien silencio la ley, lo cual no solo seria contrario á los principios del derecho comun, sinó, tambien absurdo en el legislador, puesto que, guardando tambien silencio respecto á la tentativa de traicion, por el art. ° de la ley de 14de Setiembre, pena la conspiracion para la traicion, descubierti antes de darse principio á la ejecucion, con trabajos. forzados: esto es, castigaria el delito menor, consagrando la impunidad para el delito mayor, y este absurdo ó contradicion no es concebible, siendo el citado art. 3, una prueba precisamente de que el silencio de la ley respecto á las tentativasde crímenes, importa que quedan sujetos á la legislacion y jurispudencia comun.

Que tampoco existe contradicion entre esta doctrina y la disposicion del artículo 26 de la ley Nacional citada, porque, aun admitida la doctrina sostenida por los defensores, de que no hay pena establecida, cuando despues de manifestada la rebelion y de hecha á los sublevados la intimacion de disolverse y retirarse, obedezcan estos; porque noseria sinó una concesion hecha en el interés de evitar

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Año: 1867, CSJN Fallos: 5:489 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-5/pagina-489