Con relación a esta faceta del debate, he de recordar que dentro de dicho esquema riguroso— la acreditación no está a cargo del progenitor desasido sino del supuesto captor, así como que la prueba debe superar el plano de una simple posibilidad, suscitando un nivel de certidumbre que —a mi ver-— la interesada no ha logrado establecer en autos. Digo esto porque se han agregado al expediente diversos elementos de juicio que, según estimo, no pueden tenerse por decisivos en uno u otro sentido. De tal manera, sólo se ha bosquejado un panorama ambiguo, sin demostrarse cabalmente que la Argentina constituyera el destino que de consuno fijaron las partes para vivir en forma permanente, con la modificación de la residencia habitual que podría derivar de la mudanza.
En ese orden, la Guía de Buenas Prácticas de la HCCH (Segunda Parte, Medidas de aplicación, acápite 6.5.2.-) establece como regla para la apreciación de los extremos atinentes al CH 1980 que, salvo en casos excepcionales, debe darse una mayor importancia a las pruebas documentales y a las declaraciones juradas y menos relevancia a las pruebas orales. Por ende, ante la imprecisa trama que resulta de los antecedentes glosados, la prueba testimonial producida a instancias de la Sra. D. a fs. 384/385 (resp. 3". y 4"), y fs. 387/388 (resp. 2". a 4"), resulta un material subjetivo sumamente endeble para sustentar per se la ilación histórica de su oferente.
En tales condiciones, pienso que en autos no se configura un supuesto de "clara intención compartida" de mudarse a la República, conforme el estándar del que se hace mérito a fs. 307 y vta.
—V-
Es menester ahora revisar la tesis propugnada por la Sra. D. en torno a una noción cardinal en la estructura del CH 1980 como es la de residencia habitual. Sostiene, en síntesis, que por el solo hecho de tratarse de un niño de siete meses, su hijo no llegó a conformar dicha residencia en Alemania (v. fs. 309/310 vta.).
Creo que esa postura lleva necesariamente a aceptar que las personas de escasa edad quedan fuera del amparo de la Convención.
Esta conclusión me parece del todo inadecuada, desde que introduce una cortapisa a la realización del objetivo central del CH 1980, que es desarticular —en orden a la tutela del derecho de custodia—la práctica
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Año: 2011, CSJN Fallos: 334:1450
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