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de ocurrir ante los tribunales, una manifiesta invasión en las prerrogativas exclusivas del Poder Judicial.

Fue concluyente en señalar queel art. 1° dela ley 23.521 era contrariotambién ala garantía del debido proceso que asegura la defensa en juiciode la persona y de los derechos, a través del dictado deuna resolución judicial (arts. 1°, 94, 95 y 100, en su anterior redacción, de la Constitución Nacional).

Señaló que aún en la hipótesis quela disposi ción examinada fuera considerada como una ley de amnistía, ningún efecto tenía para borrar su invalidez respecto a delitos como la tortura. Recordó que una larga tradición histórica y jurisprudencial ha considerado quel a finalidad primordial dela amnistía alcanza sólo a los delitos políticos, en consecuencia quedaban excluidos de sus beneficios los delitos de características atroces.

Señaló que el deber de obedecer a un superior no es extensible a hechos de ilegalidad manifiesta y menos aún a conductas aberrantes.

Recordó que ya el derecho romano excluía de toda excusa a la obediencia debida frente a hechos atroces, y que son muchos los textos, cuya redacción definitiva provienedel período post-clásico o Justiniano, que limitaban la obediencia debida a los delitos quae non habent atrocitatem facinoris, lo cual podía traducirse, en el sentido de hechos que carezcan dela atrocidad correspondiente al delito grave (con cita de Digesto, Ley 43, Libro 24, Título 1, pr. 7; Digesto, Libro 44, Título 7, pr. 20. Digesto, Libro 50, Título 17, pr. 157, entre otros). Recuerda que a partir de tales fuentes los glosadores y post glosadores —Baldo, Accursio, Bártolo, Odofredo- negaron alos delitos gravísimos el deber de obediencia por partedelos subordinados. Por otra parte tales soluciones no sólo alcanzaban a la obediencia doméstica del siervo y del filuis familiae, sino que se extendían a la obediencia a los magistrados.

Respecto a las órdenes impartidas en la esfera de la función, recuerda a Odofredo para quien, existía la obligación de obedecer el mandato ilegítimo, excepto que el hecho ordenadofuera atroz. De este modola atrocidad del hecho aparecía como indicador del conocimiento de ilicitud que, entonces, no puede ignorar el subordinado.

Así, por ese camino se llega a la opinión de Gandino, en el cual ya no se menciona el carácter atroz del hecho, sino si el mandato, está abiertamente contra la ley o es dudoso. Por su parte Grocio, siguiendo

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Año: 2005, CSJN Fallos: 328:2229 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-328/pagina-2229