Larestricción consagrada en el mencionado art. 5° opera sobrelas encuestas electorales de dos clases:
A) Las que indican las preferencias hipotéticas de la ciudadanía antes de los comicios. Pronostican qué es lo que probablemente la gente vaa votar.
B) Las que apuntan a la manera -también hipotética— en que los electores se han pronunciado (las encuestas llamadas "boca de urna", que se hacen sobre un muestreo practicado sobre las personas que han concurrido efectivamente a votar). Señalan qué es lo que probablemente la gente ha votado.
La prohibición del art. 5° de la ley 268 recae sobre la "difusión, publicación, comentarios o referencias" de los "resultados" de ese tipo de encuestas. Opera, para las sub A, en las 48 hs. previas a los comicios y, para las sub B, en las 3 hs. posteriores a su cierre.
Deberepararse en que la interdicción se refieresól oa los "resultados electorales". Podría, por consiguiente, tanto en el caso sub A, como en el sub B, difundirse qué es lo que la población (interrogada por los encuestadores) piensa sobre otros innumerables temas (por. ej., la opinión que le merecen los políticos, o los jueces, o los sindicalistas, o si la constitución debe reformarse, osi la política económica es buena, Osi el país debe entrar en el ALCA, etc., etc.). Sólo lorelacionado con la preferencia electoral (primer caso) o lo efectivamente votado (segundo caso) es de difusión vedada. Es ese contenido de la encuesta lo que específicamente se prohíbe divulgar.
9°) Quelasrestricciones a la libertad de expresión que están basadas en el contenido del mensaje deben ser juzgadas con escrutinios más severos que aquellas que no presentan ese rasgo. Ese criterio es pacífico en la jurisprudencia constitucional norteamericana.
La sentencia de la Suprema Corte de los EE.UU. en la causa "United Stateset al.v. Play Boy Entertainment Group, Inc." (22 de mayo de 2000) reseña la doctrina que rige en la materia y losfallos que la han aplicado (capítulo |11) y la sintetiza así: cuando el gobierno intenta restringir el discurso (speech) basado en su contenido, se inviertela usual presunción de constitucionalidad reconocida a las decisiones del congreso. "Las regulaciones [de la expresión] basadas en el contenido se presumen inválidas" (R.A.V. v. St. Paul, 505 U.S. 377,
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Año: 2005, CSJN Fallos: 328:1859
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