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27) Que lo expuesto conduce a la desestimación del pedido unilateral de restitución formulado por el padre de la niña, sin perjuicio de lo cual cabe formular algunas consideraciones acerca de la invocada ilicitud del traslado. En tal sentido, el pedido de restitución fue acompañado por un certificado expedido por la jueza que, en España, tramitaba las acciones seguidas entre los cónyuges por divorcio y tenencia de Lía Alexandra (fs. 15). Según surge de autos, con fecha 23 de abril de 1991 se dictaron por ante ese juzgado extranjero diversas medidas provisionales, entre las cuales se hallaba la atribución de la guarda y custodia de la menor en favor de la madre, quien compartiría la patria potestad con el padre (ver fs. 22). Se fijó asimismo un régimen de visitas para el padre de la niña, que tuvo concreción en el acuerdo que en copia obra en fs. 24. En la misma audiencia se dispuso que "a efecto de que ambos progenitores no pretendan salir con la niña del territorio Nacional. Se les requiere a los dos, para que entreguen los pasaportes".

28) Que, según surge de la petición que en autos se examina, la salida de la niña y de su madre del Reino de España se produjo bajo ese régimen legal, siendo que precisamente debido a la ausencia de ambas y a la incomparecencia de la madre frente a las citaciones del tribunal, se modificaron las medidas provisionales. Por decisión dictada el 3 de junio de 1992 (fs. 17/19) se asignó la guarda y custodia de la niña al padre y se mantuvo el régimen de patria potestad compartida.

29) Que, en las condiciones descriptas, no resulta clara la infracción que se atribuye a la madre de la menor, ya que el mencionado certificado de fs. 15 no aclara cuál es la vigencia temporal de "las medidas adoptadas en sentencia firme dictada en autos de separación 81/91", pues en la fecha en que se habría producido el traslado, la madre gozaba de la custodia de la niña. Sólo cabe inferir que el depósito de los pasaportes suponía que la niña no podía salir de España sin autorización judicial, lo que no resulta de autos y habría afectado, en definitiva, el derecho de visita del padre y no el de custodia, del que no gozaba entonces.

30) Que, desde esa perspectiva, no resulta acreditada la ilicitud del traslado conforme al régimen vigente en el país en que tenía la menor su residencia habitual. Ello, por cuanto la Convención de La Haya —como se dijo supra— califica como ilícito el traslado cuando se haya producido en infracción a un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente con arreglo a la legislación del Estado de la residencia habitual del menor —hipótesis que no se configura en el sub lite, ya que

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Año: 1995, CSJN Fallos: 318:1688 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-318/pagina-1688