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ARTICULO 291.-Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
1. Código Civil: art. 985.
2. Fuente: art. 268 inc. c) del Proyecto de Unificación del año 1998, que es relativamente similar.
II. COMENTARIO
El artículo se refiere a la competencia en relación a las personas. Sin dudas, mejora ampliamente el alcance del art. 985 correspondiente en el Código Civil, que ya había quedado absolutamente desactualizado en razón de los cambios producidos por la evolución del derecho en la consideración de la posición del sujeto en la familia, los alcances y los efectos que pueden causar las determinadas autorizaciones de instrumentos. Se protege, sin duda alguna, el principio de imparcialidad, tantas veces aludido por la doctrina en general, y para la notarial en especial. Sucede entonces que la desactualización del precepto vigente en el Código de Vélez responde a un cambio en la concepción del paradigma de la familia, de los afectos, y de las relaciones en general. Esto ya venía ocurriendo con el cónyuge, por ejemplo, que no estaba previsto en la redacción original -y quien técnicamente no es un pariente y que la doctrina y jurisprudencia dominante consideraban con buen criterio dentro del precepto.
Téngase presente, que en los tiempos actuales, el decreto 415/2006 que sirve de sustento a la ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes establece, en el artículo séptimo, lo siguiente: "Se entenderá por familia o núcleo familiar, grupo familiar, grupo familiar de origen, medio familiar comunitario y familia ampliada, además de los progenitores, a las personas vinculadas a las niñas, niños y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección". Evidentemente la noción de familia en nuestro derecho no puede ser más amplia, y en razón de ello es que era muy difícil interpretar la competencia personal a través de un artículo tan obsoleto.
Afortunadamente, la ética de las profesiones jurídicas ha recurrido durante todo este tiempo de dudas a ofrecer respuestas concretas, en el caso en estudio, a través de los dictámenes de órganos consultivos. En efecto, el Consejo Consultivo de Ética del Consejo Federal del Notariado Argentino presenta un dictamen de excelencia advirtiendo, ante una consulta específica de dos notarios que recíprocamente se autorizaban instrumentos siendo concubinas, que la situación, si bien no encuadraba dentro de los supuestos jurídicos del art. 985, era sin dudas una falta de ética que obligaba a los autorizantes a tener que abstenerse de realizar los mencionados actos. Por su parte, en la referencia al interés personal debe considerarse que el mismo es directo, objetivo y económico, como así resulta de la doctrina de los arts. 520, 901 y 903 del Código Civil vigente, y que, como enseña Armella, tenga virtualidad suficiente para afectar la imparcialidad del oficial autorizante. En fin, el tiempo y las reflexiones meditadas del presente artículo en el contexto del nuevo Código establecerán si la reforma y la técnica de redacción utilizada se adecua o no a la realidad más imprescindible -podría por ejemplo, confundirse dentro de la competencia personal la imparcialidad, que tutela la relación del escribano o funcionario con las partes otorgantes o requirentes, con la independencia, que tiene un ámbito de aplicación totalmente diferente, ya que une la relación del escribano o funcionario público con los terceros ajenos al acto, pero que por la autorización del mismo pueden ver menoscabados SI;S más resguardados intereses-. Sin embargo, puede adelantarse que es un paso hacia la modernización del concepto de competencia personal, que se adecua a las nuevas realidades sociales en general y familiares en particular.
III. JURISPRUDENCIA Y DICTAMEN DEL CONSEJO CONSULTIVO DE
ÉTICA DEL CONSEJO FEDERAL DEL NOTARIADO ARGENTINO La intervención del marido de la escribana en escrituras de compraventa, en el carácter de mandatario del vendedor, no está prohibida por el art. 985 del Cód.
Civil, pero razones de orden ético aconsejan evitar situaciones que pueden hacer dudar de la imparcialidad del autorizante (Rev. Notarial 1964-752-89).
El apoderamiento otorgado a favor del representante de algunos de los accionistas con autenticación de firmas efectuadas por un notario, padre de dicho apoderado, no invalida la actuación de éste, ya que la teología de la norma es la imparcialidad en miras a evitar conflictos de intereses, especialmente económicos u otra relación potencialmente antagónica con sus deberes objetivos (CNCom., sala B, 15/12/1989, LALEY, 1990-C, 102).
Visto: El caso planteado por el Colegio de Escribanos de Neuquén, por el cual se consulta a este Consejo Consultivo de Ética, si existe Falta de Ética, en el otorgamiento de actos notariales entre Escribanos, ambos Titulares de Registro en esa Provincia, en la que recíprocamente los mismos son otorgantes y autorizantes de escrituras, siendo concubinos, conviviendo en el mismo domicilio y teniendo hijos en común y ... Considerando: Que el deber de imparcialidad constituye uno de los más antiguos símbolos de la función notarial, y en la actualidad, en todo el derecho positivo del notariado latino; también reconocido por la doctrina mas distinguida del notariado en escala global en forma unánime, pregonada en cuanta Jornada, o Congreso organizado ya sea Provincial, Nacional o Internacional, señalando a ese deber como un emblema distintivo o como atributo esencial del notariado en el ejercicio de la función notarial (...) Por otra parte, se sostiene que la ley sistema de principios y reglas de conducta humana prescriptas por una instancia de poder del Estado es capaz de establecer la diferencia entre lo correcto e incorrecto desde una perspectiva formal y objetiva; en cambio la ética, al estar basada en estándares de conducta y juicio moral relacionados con múltiples factores sociológicos, políticos, culturales, etc., posee aspectos menos objetivos que la ley pero de igualo mayor valor que ésta. La leyes un parámetro mínimo que determina el funcionamiento "convencionalmente aceptable" de la vida en sociedad, sea éste positivo o negativo. Nuestros sistemas legales son imperfectos, toda vez que nos alejamos cada vez más de lo ético en la elaboración y, ciertamente, en la "interpretación de las normas legales" (... ) La justicia registra un caso sentenciado por la Cámara Civil II del departamento judicial de La Plata, con fecha 10 de Marzo de 1953 (ver Tratado de derecho notarial, registral e inmobiliario, dirigido por la Dra. Notaria Cristina Noemí Armella; capítulo a cargo del Not. Francisco Javier Siri, t. 1, p. 243, Editorial Ad-Hoc, año 1998), que fuera confirmado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, con fecha agosto de 1954, en el cual se dio por comprobado que la concubina del escribano autorizante era la adquirente del bien inmueble, como consecuencia de ello el camarista Dr.
Manuel Ibáñez Frocham categóricamente asevera: "No hay duda: la compradora es la concubina del escribano. Tal escritura es nula, de ningún valor, artículo 985 del Código Civil". El juez Galarza, que apoyó con su voto al juez citado en primer término decía: "Partiendo de la base cierta de ese concubinato, me inclino sin duda alguna por la tesis sostenida por el juez citado, en la seguridad de que el escribano mismo tiene personal interés en el asunto y se encuentra comprendido en el artículo 985 del Cód. Civil" Del citado fallo surge además que habiendo opinado el Colegio de Escribanos, a pedido de parte, "entiende que no es aplicable el art. 985 del Cód. Civil, aunque desde el punto de vista ético... ". Seguramente terminó diciendo, "es reprochable".
LALEY,71-215(...). Entendemos, respecto de la consulta realizada, que podríamos decir que la imparcialidad no estaría vulnerada en tanto el término "concubinato" no cae dentro del gramatical concepto de pariente del Código Civil. Sin embargo, también comprendemos que resulta insostenible e inverosímil permanecer imparcial al autorizar un acto jurídico otorgado por aquella persona (concubina) con la que se comparte la vida, los hijos y la cama, existiendo por consiguiente un vínculo con una comunidad de intereses y de afectos similares o normalmente superiores a los de parientes entre sí, imperando sin duda alguna, un "interés personal" del notario. Estos actos serán siempre sospechados como de falta de imparcialidad, aun en el hipotético caso de que el notario hubiera cumplido con su deber. De ahí que la regla debe ser categórica, -un notario no debe autorizar acto alguno en que intervenga su concubina/o a fin de que no pueda quedar la mínima duda en la conducta, y de ese modo asimismo, evitar los conflictos de intereses, no sólo los evidentes y flagrantes sino también los posibles y potenciales. En igual sentido a lo expresado, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la acordada del 11 de julio de 1881, expresaba: "Si bien en el caso enunciado no parece infringida una disposición expresa de la ley, la moralidad de los actos expresados, puede prestarse por lo menos a una equivoca interpretación que conviene desautorizar, para que no quede asidero, ni aun la sospecha de que la fe pública no presida con completo desinterés los actos que está encargada de autorizar". Por las consideraciones expuestas el Consejo Consultivo de Ética dictamina, que independientemente de las nulidades que la justicia pudiera establecer en los casos de actos notariales protocolares o extraprotocolares, en los que un notario/a fuera el autorizante y su concubina/o otorgante, tales actos constituyen una falta de ética". Fdo: Eduardo Justo Cosola. Presidente. Belkis Castelluci de Rugnon y Liliana Esther Graffigna.
Miembros titulares. Consejo Consultivo de Ética del Consejo Federal del Notariado Argentino (www.cfna.org.ar).
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