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ARTICULO 2383.-Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El derecho real de habitación del cónyuge supérstite fue incorporado al Código sustituido en el art. 3573 bis a través de la ley 20.798, ya que en su redacción originaria no estaba previsto.
El texto sustituido consagraba el derecho de habitación vitalicio y gratuito que tenía el cónyuge supérstite sobre la vivienda que hubiere constituido el hogar conyugal. Para que fuera aplicable este derecho se requería: que el causante dejare un solo inmueble habitable; que sea integrante del haber hereditario; que aquel inmueble hubiera constituido el hogar conyugal; que su estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia; que el cónyuge supérstite hubiera concurrido con otras personas con vocación hereditaria o como legatarios.
Cabe destacar que no operaba de pleno derecho, sino que debía hacerse valer por el interesado a partir de la apertura de la sucesión y hasta la partición según la opinión mayoritaria , debiendo ser reconocido judicialmente el derecho, e inscripto en el Registro de la Propiedad para ser oponible a terceros.
Ese derecho se perdía si el cónyuge supérstite contraía nuevas nupcias, o si aceptaba la partición del inmueble o su venta. Finalmente, por la remisión a las reglas de extinción del usufructo (art. 2969), el derecho de habitación también se extinguía por los siguientes motivos: resolución de los derechos del causante (art. 2918); muerte del habitador (arts. 2920); consolidación (art. 2928); renuncia del habitador (art. 2882); pérdida de la cosa acaecida por caso fortuito (art. 2934) o destrucción total (2937); prescripción veinteñal (arts. 2943 y 4015); no uso por diez años (art. 2924); expropiación del inmueble (art. 2861).
A diferencia de aquel régimen sustituido, ahora el artículo ha previsto que el derecho real de habitación del cónyuge supérstite opere de pleno derecho y, asimismo, ha eliminado los siguientes requisitos: que se trate de un solo inmueble, habitable, integrante del haber hereditario, y que su estimación no sobrepase el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia. A su vez, ya no está previsto el supuesto de extinción en caso de que el supérstite contrajera nuevo matrimonio.
II. Comentario
1. Derecho real de habitación Con la apertura de la sucesión nace el derecho real de habitación del cónyuge supérstite sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar conyugal. El artículo sólo reconoce este derecho al cónyuge supérstite, mas no así al conviviente. Por cierto, se trata de un supuesto de atribución preferencial que opera de pleno derecho.
En primer lugar el nuevo artículo le otorga, de pleno, derecho esta protección habitacional, obviamente, siempre que se encuentren los requisitos previstos en dicha norma, modificando el régimen anterior donde era necesaria su petición concreta antes de consentir la partición o venta del bien. Ello es así pues, el derecho real de habitación no operaba ipso jure como consecuencia del fallecimiento del autor de la sucesión, sino que requería la invocación expresa del cónyuge supérstite antes de consentir, en el proceso sucesorio, cualquier acto que suponga incompatibilidad con la conservación del inmueble.
Por lo tanto la primera pregunta que debemos abordar es si, al contar el cónyuge supérstite con ese privilegio de pleno derecho y no querer hacer uso de él, deberá renunciarlo, y en caso afirmativo de qué forma deberá realizarse esa renuncia, considerando que al contar de pleno de derecho con esta protección la única manera de liberar dicho inmueble de su exclusivo uso y habitación, es su renuncia en forma expresa por escritura pública o por acta judicial incorporada al expediente, como regula el nuevo art. 2299 relativo a la forma para renunciar a la herencia.
Sin embargo hay que tener en cuenta que el derecho real de habitación se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión (art. 2644). Por ende, en los casos en que el fallecimiento del causante y con ello la apertura de la sucesión (art. 2277) haya acaecido con anterioridad a la entrada en vigencia de este Código, el derecho real de habitación deberá ser solicitado por el cónyuge supérstite, ya que en estos casos no operará de pleno derecho.
Este derecho de habitación, como tal, se rige supletoriamente por las normas previstas en el Título XI (Habitación) del Libro Cuarto (Derechos reales) del Código, cuyo art. 2159 remite a las normas del Título X (Uso), dentro de las cuales el art. 2155 a su vez remite al Título IX (Usufructo).
2. Vitalicio y gratuito El cónyuge supérstite tiene el derecho de por vida, sin que se extinga por contraer un nuevo matrimonio o vivir en unión convivencial. En efecto, el habitador podrá vivir solo o junto con su familia, y el hecho de que sea gratuito implica que los restantes coherederos no pueden reclamarle un canon por el uso.
3. Condiciones para su procedencia Tiene que tratarse de un inmueble de propiedad del causante, sin importar que sea propio o ganancial. Es decir, que a la apertura de la sucesión no se encuentre en condominio con otras personas incluso otros herederos del causante .
No obstante ello, esa limitación no se proyecta en el caso de que el inmueble estuviera en condominio con el cónyuge supérstite, como así tampoco cuando se trate de un bien ganancial de propiedad exclusiva de este último. Ello así, puesto que en ambos casos el cónyuge supérstite será beneficiario de una parte indivisa del bien y la restricción se extendería sobre la parte restante, siendo esto posible toda vez que también lo será cuando no tiene participación alguna en él, por aplicación del principio general del derecho: "quien puede lo más, puede lo menos".
4. Inoponibilidad El derecho real de habitación es oponible a los acreedores de los herederos; mas no así a los acreedores del causante, quienes entonces podrán llevar adelante la ejecución.
5. Extinción El derecho real de habitación se extingue: por la renuncia expresa que haga el cónyuge supérstite, sea a través de escritura pública o de acta judicial incorporada al expediente, por aplicación analógica del art. 2299 (renuncia de herencia); por la muerte del habitador (art. 2160); por el no uso durante diez años, aun siendo involuntario (art. 2152 inc. c).
Entendemos que, de ser posible la atribución preferencial de la propiedad del inmueble al cónyuge supérstite en los términos del art. 2381 inc. a) solución no extensible para el caso allí previsto de la locación , haría concluir el derecho real de habitación. Ello así, ya que de lo contrario podría configurarse un supuesto de ejercicio abusivo del derecho en los términos del art. 10 del Código y, específicamente, del art. 2152 inc. d).
III. Jurisprudencia
1. A pesar de las importantes modificaciones que trae el nuevo Código, hay algunos aspectos referidos al derecho real de habitación del cónyuge supérstite abordados oportunamente por la jurisprudencia, cuya doctrina aún se mantiene. En efecto, este derecho se reconoce sólo al cónyuge supérstite, no así al conviviente (CNCiv., sala C, 28/10/2005, LA LEY, 23/3/2006).
2. Asimismo, cabe aclarar que el artículo "...no impide la adjudicación del inmueble que constituyó el hogar conyugal. Así, el derecho real de habitación que se acuerda al cónyuge supérstite, en las circunstancias o presupuestos previstos por la norma citada, no impide la adjudicación o atribución ut singuli del bien como medio de hacer cesar la indivisión hereditaria" (CNCiv., sala H, 25/4/1996, LA LEY, 1996-E, 564).
3. El derecho reconocido al cónyuge supérstite "...es inoponible a los acreedores hereditarios, en la medida de que, para ellos, antes de la partición, la herencia como universalidad es la garantía de solvencia de sus créditos, y que para proceder a dicha partición deben separarse bienes suficientes para el pago de las deudas". Sin embargo, distinta es la solución respecto de los acreedores de los herederos. Toda vez que este derecho importa la desmembración del dominio, la partición sólo comprende la nuda propiedad para los herederos y, por ende, "...los acreedores no pueden embargar el derecho de habitación que se ha desmembrado" (CNCiv., sala C, 16/12/1985, JA, 1986-II, índice 152, síntesis).
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