Art. 997 del Codigo Civil y Comercial


    C.C.C. Comentado >> LIBRO TERCERO - DERECHOS PERSONALES >>
    TITULO II - Contratos en general >>
    CAPITULO 3 - Formación del consentimiento >
    SECCION 5ª Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad >>
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    Pacto de preferencia. El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes. Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos asociativos o similares, el pacto puede ser recíproco. Los derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a terceros con las modalidades que se estipulen.

    I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

    El Código de Vélez trataba acerca del pacto de preferencia en los arts. 1368, 1392, 1394 y 1395 dentro del Libro Segundo, Sección Tercera, Capítulo IV, lo que implicaba asumirlo como un pacto que funcionaba dentro de los contratos de compraventa. La fuente de Vélez había sido el Esboco de Freitas (art. 2014). Se lo definía como la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla" . El Proyecto de 1998 preveía una reglamentación general de los pactos de preferencia bajo la denominación de " contrato de prelación" (arts. 937 y 938) que son la fuente directa de los preceptos que ahora examinamos.

    II. Comentario

    1. Ubicación A diferencia del Código de Vélez y del Proyecto de 1998 el nuevo Código Civil y Comercial incorpora el pacto de preferencia en el título II referido a los contratos en general y dentro del capítulo III destinado a la formación del consentimiento, regulando así de modo genérico el instituto. Esta ubicación implica también la recepción legislativa del pacto de preferencia como un contrato per se, lo cual era sostenido por López de Zavalía quien lo veía como " un contrato típico, que puede ir acumulado al de compraventa o ser pactado autónomamente". 2. Pacto de preferencia. Definición legal El Código Civil y Comercial define al pacto de preferencia como aquel que genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o con las otras partes. Los pactos de preferencia pueden asumir múltiples variables. Generalmente el pacto de preferencia obliga a conceder a la otra parte una primera opción para contratar en las mismas condiciones que se ofrezcan a terceros. Esto es común en las sociedades comerciales cerradas; si uno de los socios decide vender debe antes de enajenar a un tercero ofrecerlas al otro u otros socios para que estos puedan adquirirlas a un precio que puede estar predeterminado o que puede determinarse conforme al método que las partes hayan elegido o al mismo precio que un tercero esté dispuesto a pagar por ellas. La idea de la primera opción se suele exponer con la expresión inglesa first refusal , largamente conocida en el comercio internacional y también en el local. 3. Preferencias recíprocas El Código autoriza las preferencias recíprocas cuando se trata de negocios de caracteres asociativos, como la sociedad propiamente dicha, los contratos de colaboración empresaria y los condominios. 4. Obligación de hacer El artículo, siguiendo a gran parte de la doctrina (entre ellos Alterini, Borda), aclara que el pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes. Otra tesis era sostenida por Salas y Trigo Represas para quienes el pacto de preferencia entraña para el promitente dos obligaciones: una de no hacer, la cual consiste en abstenerse de vender la cosa sin hacérselo saber previamente al promitente; y otra de hacer, que impone la notificación al beneficiario de la oferta referida dándole oportunidad que ejerza su derecho. 5. Contratos en los que puede estipularse El Código Civil y Comercial en sus arts. 1165 y 1166 regula el pacto de preferencia dentro del contrato de compraventa y en el art. 1182 como cláusula a incorporar al contrato de suministro. Ahora bien, de la ubicación y del texto del art. 997 se colige que, además de ser aplicable el mismo a los contratos de cambio, dicha estipulación también puede existir en los contratos asociativos. La Ley de Sociedades Comerciales 19.550 en su art. 153 ya declaraba lícitas las cláusulas que establecían restricciones a la transmisibilidad de las cuotas y que conferían un derecho de preferencia a los socios o a la sociedad. 6. Transmisibilidad El nuevo Código Civil y Comercial toma como norma general la transmisibilidad a terceros del pacto de preferencia. Lógicamente que esta transferencia debe hacerse respetando las modalidades estipuladas, es decir, con las condiciones o excepciones que las partes hayan colocado. De este modo el art. 997 se aparta del principio general que regía en el Código de Vélez donde al estar incorporado el pacto de preferencia como una cláusula dentro del contrato de compraventa se lo declaraba intransmisible (idéntica solución propicia el art. 1165 del nuevo Código Civil y Comercial). Al respecto, Borda sostenía que la inserción de este tipo de cláusulas dentro del contrato de compraventa solía fundarse en razones sentimentales ya que " el dueño de la cosa se aviene a desprenderse de ella a condición de que la posea quien sepa valorarla o cuidarla, pero desea evitar que caiga en manos de extraños. Se trata, por tanto, de motivaciones íntimas, que no valen para sus sucesores o cesionarios" ello decía, entre otras cosas, porque conviene evitar las normas que traban la libre disposición de los bienes. Para López de Zavalía era intransmisible porque era establecido intuitu personae, del mismo modo Lorenzetti los considera intransmisibles por ser inherentes a la persona. Entonces, al regir el pacto de preferencia tanto para los contratos de cambio como para los asociativos, se imponía establecer como norma general la transmisibilidad de los mismos. Es muy común encontrar en los contratos sociales cláusulas de preferencia a favor de los socios para adquirir las cuotas sociales de quien hizo uso del derecho de receder y que se establezca, siendo esa preferencia transmisible a los sucesores universales o particulares de los socios. 7. Cumplimiento de la obligación del dador de la preferencia El first refusal o pacto de preferencia o contrato de prelación es un contrato preparatorio. Esto es, el contrato definitivo se celebra si el dador de la preferencia decide otorgar el negocio previsto y si el beneficiario acepta hacerlo. De modo que para que exista el contrato definitivo es necesario: que el dador de la preferencia decida otorgar el negocio y lo comunique al beneficiario, de acuerdo a las estipulaciones que contuviera el pacto de preferencia; que el beneficiario acepte celebrar el contrato definitivo. Se advierte claramente la diferencia con la promesa de contratar y con el contrato de opción. En estos casos la celebración del contrato definitivo es obligatoria. Un ejemplo puede aclarar los conceptos. Si las partes de un contrato de compraventa de acciones pactan que una tiene el derecho de comprarle a la otra sus acciones dentro de cierto tiempo por el precio a que tales acciones coticen en bolsa, y recíprocamente la segunda tiene derecho a que la primera le compre las acciones dentro de cierto tiempo al precio que coticen, tenemos un contrato de opción recíproco ( call y putoption ) que obliga a celebrar la compraventa cuando alguna de las partes ejerza la opción sea de comprar o de ven der. Pero si las partes de un contrato de sociedad han convenido que ambos socios antes de vender las acciones a terceros deben ofrecerlas al otro socio (en las mismas condiciones que ofrece el tercero o por un precio determinado o por un precio que se determine por algún método), para que se otorgue el contrato de venta es necesario: (i) que uno de los socios decida vender sus acciones; (ii) que el otro quiera comprarlas. El dador de la opción cumple dando el aviso y por ende la opción al otro socio; y éste no está obligado a comprar, puede o no hacerlo.

    III. Jurisprudencia

    1. Si existe una restricción a la legitimación para la venta de las acciones en razón de un pacto de preferencia, esa restricción opera igualmente para el otorgamiento del usufructo (Cód. Civil: 3270) otorgado ( CNCiv ., sala B, 21/12/2007, Abeledo Perrot N° 11/45527). 2. El pacto de preferencia constituye una estipulación conforme a la cual el comprador se compromete, para el supuesto eventual de que quisiere vender el bien, a avisarle al vendedor de las condiciones de la oferta para que éste sea preferido en la enajenación en caso de que por lo menos igualare todas las ventajas comprendidas en ella (cf. arts. 1368, 1392, 1393, 1396, Cód. Civil) (SCBA, 25/2/2009, Abeledo Perrot N° 14/152620).

    Comentario Infojus del Art. 997 del C.C.C.N

    El articulo-997, se relaciona con el/los artículo/s antiguamente en el Código Civil Velezano
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    Artículo actualizado vigente de la Republica Argentina
    Fecha de vigencia: apartir del 1 de Agosto del Año 2015
    Fuente de información: infojus: Fuente: Infojus Codigo Comentado
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[*] Jurisprudencia en Fallos judiciales

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