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ARTICULO 838.-Responsabilidad. La mora de uno de los deudores solidarios perjudica a los demás. Si el cumplimiento se hace imposible por causas imputables a un codeudor, los demás responden por el equivalente de la prestación debida y la indemnización de daños y perjuicios. Las consecuencias propias del incumplimiento doloso de uno de los deudores no son soportadas por los otros.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Entre los efectos secundarios de las obligaciones solidarias se cuentan: la mora del deudor, o el incumplimiento absoluto de la prestación imputable. Esto último puede tener causa en la culpa o el dolo del deudor.
El Código Civil refiere a ello en los arts. 710 y 711. El problema en el derecho nacional y en la legislación comparada consiste en decidir si los demás deudores que son inocentes del incumplimiento, deben o no soportar las consecuencias, y cuál es su dimensión (1) .
Lo dispuesto en los arts. 710 y 711 no aparece con mucha claridad. El primero indica que si la cosa no puede entregarse por culpa o mora de un deudor, los demás deudores deben pagar su equivalente. El otro artículo, le da legitimación a cualesquiera de los acreedores para reclamar (2) .
El art. 838 del nuevo código clarifica esta cuestión, y brinda solución discutible o no mediante una respuesta concreta al debatido tema.
Fuentes: Art. 710 del Cód. Civil. Arts. 762 y 763 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Mora de uno de los deudores De acuerdo al art. 838 del nuevo código, si uno de los deudores ingresa en estado de morosidad, sea mediante interpelación del acreedor, o de manera automática, ese estado contagia a los demás y los hace responsables (3) .
La solución se aparta de lo dispuesto en el Código alemán que solamente deja como responsable al deudor moroso (art. 425. Id. Cód. Fed. Suisse des oblig., art. 146); o el sistema que dispone que responde por el valor de pérdida de la cosa que produjo la mora, pero no otros daños ("Code " Civil francés, art. 1205) (3) .
Por ello, en este caso el deudor moroso y los demás deben cumplir con el contenido de prestación y afrontar los demás daños que produjo la mora (4) .
2. Incumplimiento absoluto: culpa o dolo Si se produce el incumplimiento absoluto y la prestación deviene imposible por culpa o dolo de uno de los deudores, el artículo bajo análisis adopta una solución destacable. Proyecta el estado de culpabilidad pero limita las consecuencias del dolo.
En el caso del incumplimiento culposo, todos los deudores responden del valor de la prestación más los daños que corresponden a ese tipo de falta(5) .
Diferente es la hipótesis del incumplimiento doloso, donde debe aplicarse lo dispuesto en el art. 1728 del nuevo código, y la extensión de la resarcimiento va más allá de las consecuencias previsibles.
Para determinar ese tipo de incumplimiento (consciente o con intención de daño, ver art. 1724). El nuevo código se refiere a ello como una conducta "intencional o con indiferencia por los intereses ajenos" . Sobre lo último que, como concepto se corresponde más con otros sistemas jurídicos que con la tradición civilista nacional, se lo explica en los fundamentos, dándose cierta asimilación al "dolo eventual".
III. Jurisprudencia
1. En las obligaciones solidarias la constitución en mora de uno de los obligados se extiende a los demás" (CP La Plata, sala II, Juba 7 B.150109).
2. Los demandados que firmaron en forma conjunta el pagaré son obligados solidarios, en razón de ello la mora en que incurrió el co-obligado se traslada en sus efectos a los demás (C2a La Plata, Juba 7 B.350143).
Notas 1. Trigo Represas, Coment. a los arts. 710 y 711, en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment. Oblig ., cit., t. II, p. 169/ 170 y ss. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 616, nro. 1315.Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 521, nro. 1246. De Gasperi Morello, Trat. Oblig., cit., T.II, p. 285, nro. 925.
2. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 529, nro. 1255. Compgnucci de Caso: Manual , cit., p.
416, nro. 331. Borda,Trat. Oblig., cit., T.I, p. 567, nro. 597/ 598.
3. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit. t. I, p. 594. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig.
, cit., t. II, p. 439, nro. 888. Planiol - Ripert - Radouant: Trat. cit., t. VII, p. 400, nro. 1084. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 235, nro. 1140. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 165. Weill Terré , Droit civil. Les oblig ., cit., p. 939, nro. 1009.
4. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 563, nro. 1163. Colmo, De las oblig. , cit., p.
350, nro. 597. De Gaspí¨ri - Morello, Trat. Oblig., t. II, p. 392, nro. 931. Machado, Exp. y coment.
, cit., t. II, p. 474.
5. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 616, nro. 1314, consideran que todos los deudores responden ante el acreedor del incumplimiento culposo. Es decir los demás deudores (aun inocentes) deben hasta el límite de las consecuencias "inmediatas y necesarias " (art. 520 del Cód. Civil).
6. Ameal, Coment. al art. 710, en Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 345. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 616, nro. 1315. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 527, nro. 1253/ 1254. Estos autores consideran, como lo hace el proyecto, que el deudor que actúa con dolo tiene una mayor responsabilidad. En el sistema del Cód. Civil, dicha extensión del resarcimiento llega a las "consecuencias mediatas " (art. 521 del Cód. Civil).
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