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ARTICULO 777.-Ejecución forzada. El incumplimiento imputable de la prestación le da derecho al acreedor a:
a) exigir el cumplimiento específico; b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor; c) reclamar los daños y perjuicios.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 777 del nuevo código se ocupa del incumplimiento imputable del deudor, y consecuentemente de los derechos del acreedor para lograr la satisfacción del crédito. En el Código Civil son dos las normas que toman a su cargo esa situación jurídica, ya que ello está previsto en los arts. 629 y 630.
El nuevo código mejora la técnica del Código Civil. Si bien las soluciones no difieren mayormente se aprecia una buena síntesis y mayor precisión conceptual. El nuevo código en un solo artículo resuelve la totalidad de los efectos que arrastra el incumplimiento imputable del deudor (1) .
Fuentes: Arts. 629 y 630 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Incumplimiento imputable Es éste el presupuesto indispensable que abre el camino a la ejecución forzada de la obligación. Tiene una relación inmediata con lo que el nuevo código dispone en el art. 730, similar a lo previsto en el art. 505 del Cód. Civil.
Resulta acertado referir al " incumplimiento imputable ", con lo cual queda perfectamente aclarado que se trata de un supuesto de atribución de responsabilidad del deudor, y además que dicha imputabilidad puede corresponder a factores de atribución subjetivos (culpa), u objetivos (riesgo, garantía)(1) .
2. Ejecución forzada específica El primer inciso dispone que el acreedor puede pretender el cumplimiento específico por el mismo deudor, es decir tal como se había prometido en la obligación. De esa manera se siguen los principios y reglas de la obligación moderna donde debe tenderse al logro de lo que fuera prometido (2) .
En el Código Civil (art. 629) se acuerda igual remedio, aclarándose que ello tiene un límite legal, y es que puede exigirse siempre que " no sea necesario ejercer violencia física sobre la persona del obligado " . En ello resulta de aplicación el principio que, con origen en el Derecho intermedio, consagra esa restricción, " Nemo poteste precisae cogi ad factum " (3) .
3. Ejecución por terceros El inciso siguiente (b) preceptúa que el acreedor puede reclamar hace cumplir la obligación "por otro a costa del deudor" . Se trata de otra vía mediante la intervención de un tercero que subroga al deudor para hacer efectivo el contenido de prestación. De ese modo se continúa en el camino del cumplimiento lo más cercano posible a lo prometido en la originaria relación.
Ha quedado planteado como cuestión dudosa si el acreedor debe seguir el orden dispuesto o bien puede acudir, ante la imposibilidad de que cumpla el deudor, a reclamar directamente los "daños y perjuicios". La mayoría de los autores sigue esta tesis amplia (4) , anotándose la disidencia de Alfredo Colmo quien entiende que, cuando el hecho puede ser efectivizado por los terceros, debe seguirse ese orden, y salvo la imposibilidad de hacerlo, recién llegar a los " daños y perjuicios " (5) .
Si bien el nuevo código nada indica, en general se sostiene que la actuación del tercero debe ser autorizada judicialmente, fundamentalmente para que el demandado puede ejercer el derecho de defensa, o bilateralidad de la audiencia en el proceso judicial, y de ese modo los gastos y costos de dicha intervención ser controlados en la jurisdicción. Todo ello tiene como excepción la urgencia en ciertos casos excepcionales 6) .
4. La indemnización de los daños y perjuicios Es el último de los incisos el que permite que el acreedor, ante la imposibilidad del cumplimiento específico por el propio deudor, o mediante un tercero, reclame la indemnización de los perjuicios que le fueron ocasionados.
Se trata de un medio subsidiario que llega como cuestión final a resolver la sanción ante la falta de efectivización de la prestación (7) .
Ello también acaece en las obligaciones de hacer no fungibles, que por su propia naturaleza no puede cumplirse por terceros.
En este terreno nos ubicamos de lleno en el campo de la responsabilidad civil, y habría que aclarar que en concepto de reparación del daño, es posible que se amplíe el rubro indemnizatorio a otros perjuicios que exceden el propio objeto de la obligación, como por ejemplo el "lucro cesante" .
III. Jurisprudencia
1. Para acceder a la ejecución forzada por medio de terceros, el acreedor debe solicitar autorización judicial (CSJN, JA, 40- 37).
2. Los jueces no pueden negar la debida autorización para el cumplimiento forzado se realice por terceros (CNCom., sala B, JA, 1961- II- 381. Id. sala A, en JA, 1954-1-400).
3. Si median razones de urgencia, como en el caso del Consorcio que hizo reparar un caño de desagí¼e que inundada un departamento, se justifica la falta de autorización de la justicia (CNCiv ., sala G, JA, 1981- III-270).
4. Si el comprador de un inmueble que no pagó el precio se niega a escriturar, se produce un supuesto de imposibilidad material que debe transformarse en el pago de los daños y perjuicios (SCBA, DJBA, 69- 20).
5. Cuando el inmueble que se prometió en venta fue enajenado a un tercero el vendedor agregó una imposibilidad jurídica de otorgar la escritura que debe llevar a la condena a los daños y perjuicios (CNCiv ., sala A, JA, 1960- I-700.
Id. sala C, LA LEY, 78- 627).
6. Durante el tiempo en que perduró la mora del contratante incumplidor de la obligación de escriturar, procede el pago del lucro cesante (CNCiv . en pleno, LA LEY, 1990- B, 474 y ED, 137- 465).
Notas 1. Llerena, Conc. y coment ., cit., t. II, p. 100. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 111, nro. 626.Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 415, nro. 501. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 560, nros. 1143/1144. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t.
III, p. 427, nro. 1032.
2. Salvat - Galli, Trat. Oblig., cit., t. I,ps. 466/467, nro. 530. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p.
364. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 479.
3. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II - A, p. 265, nro. 958, quien realiza un pormenorizado estudio sobre la evolución del principio del " Nemo precis cogi potest ad factum " . Salvat - Galli, Trat.
Oblig., cit., t. I, ps. 466/467, nros. 530/531 .Lafille , Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 85, nro. 957.
De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 714, nro. 1145.
4. Ídem nota anterior y: Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 479. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 364.
5. Colmo, De las oblig. , cit., p. 256, nro. 358. En similar opinión: Lafaille, Trat. de las oblig. , cit, t. II, p. 38, nro. 960.
6. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 113, nro. 629. Boffi Boggero, Trat.
de las oblig. , cit., t. III, p. 428, nro. 1032. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 469, nro.
531.
7. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 561, nro. 1150. Neil Puig, " Coment. al art. 630" , enTrigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment. Oblig ., cit., t.
I, p. 548.
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