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ARTICULO 2651.-Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros; b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario; c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido; d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato; e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso; f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno; g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Aunque el Código Civil sustituido no contemplaba expresamente la facultad de las partes para designar el derecho aplicable a sus relaciones contractuales, la doctrina y la jurisprudencia la daban por consagrada implícitamente y con una considerable amplitud. Este artículo refleja fielmente ese estado de situación, el cual coincide en general con las tendencias seguidas ampliamente en el Derecho Comparado, aunque con muchos matices. Piénsese, por ejemplo, en los instrumentos sobre la materia, inevitablemente tenidos en cuenta por el legislador, como la Convención Interamericana de México (CIDIP V, 1994) y el llamado Reglamento de Roma I (UE, 2008). De allí que sea complicado y tal vez inútil identificar una fuente concreta.
II. Comentario
1. Aspectos esenciales La ausencia de una regla general de autonomía en materia de derecho aplicable contrasta con la gran amplitud otorgada por el legislador a la voluntad de los particulares para la determinación régimen de los contratos internacionales.
El fundamento de la concesión de este poder a las partes tiene que ver, qué duda cabe, con la noción general de libertad contractual, tradicional en el ordenamiento jurídico argentino. Sin embargo, existe una diferencia más que sutil cuando esta libertad se despliega en la esfera internacional. Si en el ámbito interno, el poder autorregulador de las partes está acotado a todo lo que se considere de orden público (lo cual haya sentido en el hecho de que se trata de casos "nuestros"), en las relaciones internacionales aquél permite descartar globalmente el derecho argentino, dejando sólo a salvo un nú cleo esencial de imperatividad. Las muchas sentencias dejando afuera de la pesificación obligatoria a todos los contratos en los que se había pactado la aplicación del derecho extranjero sirven muy bien para ejemplificar la diferencia. Esto implica que al fundamento de la libertad contractual lo acompaña el convencimiento de que existe un espacio transnacional (en el que la actividad contractual se desenvuelve más y más) en el cual la autoridad de los poderes públicos es compartida y por ende limitada.
La concreción de la autonomía de la voluntad es sumamente detallada, como puede advertirse. Tanto detalle hace lucir más lo que no se dice. Por un lado, la elección no está sometida a ninguna exigencia de conexión entre el derecho elegido y el contrato. Por otro lado, el precepto comentado no menciona el requisito de internacionalidad del contrato. Mientras que, dada su sujeción a los límites imperativamente aplicables, las consecuencias del primer silencio no resultan en principio problemáticas, el segundo silencio deja abiertos ciertos interrogantes. Podría pensarse que la cuestión está sobreentendida (Uzal), acaso sobre la base de la ubicación de la norma en el Título referido al DIPr.
(que está encabezado por el art. 2594, que se refiere a "situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales"), pero esa idea chocaría con la presencia explícita del requisito para ejercer válidamente la autonomía de la voluntad en materia de jurisdicción (art. 2605). Además, se trata de una discusión ineludible cada vez que se habla de una reglamentación, cualquiera sea, del derecho aplicable a los contratos (Noodt Taquela), que difícilmente haya pasado por alto al legislador. La Convención de México sobre la materia empieza por ese requisito, que ya está en su propio título. Lo cierto es que, por inadvertencia o deliberadamente, el requisito no está presente en el artículo comentado. Así que el juez ante el que se presente un contrato en el que se haya elegido el derecho de un país diferente de aquel en el que radiquen todos los elementos pertinentes del caso deberá esforzar sus argumentos para no aplicar ese derecho o para ajustar su aplicación a las exigencias de las normas imperativas internas.
Lo que sí queda claro, en cambio, es que hay un contrato en el cual la autonomía de la voluntad no procede: el contrato de consumo. Mejor dicho, el contrato de consumo definido como tal en el art. 2655 de este Código.
2. Manifestaciones de la autonomía 2.1. Elementos comunes El artículo incluye disposiciones tanto para los casos de designación del derecho de un Estado (habitualmente conocida como "autonomía conflictual") como para los supuestos en el ejercicio del poder de las partes se centre en reglas materiales ("autonomía material"). La distinción entre ambas, útil a fines didácticos, no debe hacer perder de vista que en la práctica ambas manifestaciones suelen coexistir y no siempre de manera armoniosa. Asimismo, varias de las disposiciones del artículo se aplican a las dos manifestaciones. Eso parece evidente en el caso de las contenidas en los incs. e) y f) y en la frase final, y al menos posible en relación con la exigencia de elección expresa o resultante de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. A este respecto, pese a no tener clara la distinción entre "cierta" y "evidente", de lo que no puede caber dudas es que el legislador es muy exigente. No bastan meros indicios ni consideraciones que eventual o hipotéticamente puedan conducir a determinado derecho. En particular, el artículo descarta expresamente como indicio suficiente la elección del juez competente (inc. g]), advertencia que será directamente aplicable en los casos de sumisión a los tribunales argentinos.
2.2. Autonomía conflictual El precepto comentado prevé una gran flexibilidad para la elección del derecho.
De entrada, la elección puede afectar a la totalidad o a partes del contrato, lo que implica que es perfectamente posible someter diferentes partes del contrato a distintos derechos. Para eso, debe tratarse de cuestiones claramente separables o de relaciones que bajo la apariencia de un solo contrato encierren en realidad más de uno. Lo que no es admisible es someter a diferentes derechos prestaciones recíprocas.
Seguidamente, la elección se puede hacer y variar en cualquier momento pero resguardando siempre la validez del contrato y los derechos de terceros (inc.
a]). Así, si el respeto a la modificación por las partes del derecho aplicable provocaría la invalidez de un contrato que era válido según el derecho aplicable antes de esa modificación, ésta se tendrá por no efectuada. En este punto es importante considerar que las partes pueden pactar que su referencia a determinado derecho incluya las normas de conflicto de éste, lo que podría llevar a la aplicación de un derecho que caiga en una de las limitaciones del inc. a). Si las partes no realizan tal pacto (que es lo más probable), la remisión se entiende hecha al derecho interno (inc. b]), extremo que ya está contenido en el art.
2596 aunque ahí se exige que el pacto sea expreso.
Cualquiera sea la modalidad seguida, el derecho elegido regirá solamente sobre las cuestiones enumeradas en la lista incluida en la primera frase del artículo. Esto significa que no abarca cuestiones tales como la capacidad de las partes o la forma, que están sometidas a reglas específicas.
2.3. Autonomía material Dentro de los límites que se comentan en el epígrafe siguiente, las partes pueden diseñar una reglamentación a la carta de sus contratos (incs. c] y d]). En el marco de esa facultad, pueden, entre otras cosas, someter sus obligaciones a determinadas cláusulas estándar como las recogidas en los Incoterms publicados por la CCI o directamente sujetarse a un cuerpo de reglas no estatales.
Esto resulta coherente con el contexto pergeñado por el legislador. En efecto, si la elección del derecho de un país ignoto y desconectado del caso resulta válida, uno puede legítimamente preguntarse cómo no se va a admitir la sumisión a un texto tan conocido y accesible como los Principios del UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales. Nótese especialmente que el inc.
c) autoriza a las partes a "desplazar" las normas coactivas del derecho elegido (que puede ser el argentino). En ese panorama, los Principios mencionados (u otro texto similar) deberán aplicarse en nuestro país sin más límites que los impuestos en los incs. e) y f).
Ahora bien, debe quedar claro que lo que el legislador ha querido es que la decisión de someterse a esas reglas materiales (usos, prácticas, costumbres o principios) no se presuma sino que conste en el contrato. Esto puede plantear una contradicción cuando el derecho aplicable (elegido o no) sea el de un Estado parte de la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos internacionales (que opera en tal supuesto como derecho "interno"), cuyo art. 9.2 consagra la presunción de aplicabilidad de los usos, que es además "la" norma de DIPr material argentino, al menos en lo que se refiere al contrato de compraventa internacional. Más grave es la contradicción en sí del precepto comentado, que hace depender del pacto de las partes la aplicabilidad de "usos y prácticas comerciales generalmente aceptados " (cursiva añadida).
3. Límites El art. 2651 (inc. e]) recoge también los criterios incluidos en las "disposiciones generales" respecto de las normas internacionalmente imperativas y el orden público, a cuyos comentarios nos remitimos, no sin llamar la atención acerca de la diferente redacción en ambas sedes y su potencial impacto en la interpretación y aplicación respectivas. Por ejemplo, mientras que en el segundo párrafo del art. 2599 se prevé que, bajo ciertas condiciones, "pueden reconocerse los efectos" de las disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados, el precepto ahora comentado, con menos exigencias, establece que tales disposiciones "se imponen al contrato, en principio". Dada la especialidad del último, cabe pensar que la intención fue que, en general, esas peculiares normas extranjeras queden a criterio del juez, quien las tomará "con pinzas", pero que en materia de contratos en particular el juez esté obligado a aplicarlas salvo excepciones justificadas (que es lo querría decir "en principio"). El juez hará bien, en todo caso, en analizar cuidadosamente las consecuencias de la aceptación de tal imposición antes de decidir.
Por su parte, el inc. f) reproduce en espíritu una norma original del Código Civil sustituido, el art. 1208, que parece tan justificada ahora como entonces. La redacción, que ha variado, sigue dando pie a alguna incertidumbre. La letra cruda limita la sanción a los contratos "hechos" en Argentina, término que por lo general se relaciona con la celebración o el perfeccionamiento y que, como mucho, podría extenderse a la negociación. Pese a esto, además de en los casos de "hechura" local, la inefectividad caería también sobre los contratos en los cuales se ha elegido como aplicable la ley argentina con la misma finalidad fraudulenta.
III. Jurisprudencia
1. Para determinar la ley aplicable, debe estarse frente a un contrato internacional, y dudo mucho que los pactos que unían a las partes de la presente contienda lo fueran, no obstante lo cual he de entrar a analizar la cuestión no sólo porque ése es el fundamento de la sentencia de primera instancia para acoger la pretensión y fijar el monto de condena, sino también porque el centro de la crítica del apelante radica en la elección de la ley extranjera realizada por el a quo . Un contrato es nacional cuando todos sus elementos tienen contacto con un ordenamiento jurídico determinado, mientras que para nuestro derecho internacional privado de fuente interna un contrato es internacional cuando el lugar de celebración y el cumplimiento se encuentran en estados diferentes (...) Difícilmente pueda considerarse a los contratos en cuestión como internacionales cuando las dos partes contratantes eran argentinas, el lugar de celebración fue nuestro país, el lugar de pago era el Banco Central de nuestra República y las leyes de cambio que regían el pacto eran las patrias. Sin embargo, no puedo obviar el hecho de que en los pactos figuraba un número de cuenta de un banco extranjero, situado en Nueva York, lo que originó toda la disputa sobre si el lugar de cumplimiento del contrato era dicha ciudad norteamericana, posición asumida por la actora y defendida hábilmente por sus asesores letrados (CNCom., sala III, 27/10/2006, LA LEY, 2007-E, 616).
2. Aun cuando en el contrato de compraventa internacional de mercaderías, se hubiere consignado que la operación sería realizada en los términos de la cláusula FOB, el hecho de que las partes fijaran al puerto de Buenos Aires como lugar de entrega de la mercadería, permite cuanto menos inferir que aquéllas minorizaron el alcance de ese Incoterm, y designaron a nuestro país como lugar de cumplimiento de la prestación más característica. (...) En efecto, puede sostenerse que el fundamento de la autonomía conflictual aunque de alcance restringido se halla en el juego de los arts. 1209/1210 y 1212 del Cód. Civil, según los cuales un contrato con contacto argentino se encuentra regido por el lugar de cumplimiento y como las partes pueden designar el lugar de cumplimiento de su contrato (art. 1212 cit.) tácitamente pueden designar el derecho aplicable al contrato (CNCom., sala F, 7/10/2010, La Ley Online,AR/JUR/57938/2010).
3. La Corte sostiene que las partes sustentaron sus pretensiones y defensas en el derecho argentino ámbito al que en su momento quedó acotada la litis , por lo que, aquéllos habrían optado por un ejercicio voluntario e inequívoco de la autonomía conflictual por medio de conductas procesales concluyentes (CSJN, 24/6/2008, La Ley Online, AR/JUR/4277/2008).
4. Las partes pueden elegir el derecho aplicable al contrato en ejercicio de su autonomía de voluntad ejercida en sentido conflictual, así como pactar las condiciones de fondo de su relación en ejercicio de su autonomía material de voluntad y prorrogar la jurisdicción, al no existir para ello prohibición ni restricción alguna. (...) Las partes han configurado el contenido normativo de su vinculación jurídica, caracterizándola, estableciendo sus condiciones y fijando una posibilidad de ocurrir al arbitraje vinculante de la Cámara de Comercio GermanoArgentina para el caso de discrepancias interpretativas, sin que en la especie se haya empleado esa vía. (...) Los contratantes han hecho minucioso ejercicio de su autonomía material de voluntad estableciendo las condiciones de fondo para el ejercicio de su relación, pero no han practicado elección del derecho aplicable al contrato internacional resultante, ni han ejercido, la autonomía conflictual de la que gozaban. Así las cosas, en ausencia de elección del derecho aplicable y frente a eventuales insuficiencias de la autonomía material, nuestra lex foriprovee, dentro del DIPr. de fuente interna, más precisamente en el Código Civil, normas reguladoras subsidiariamente aplicables a los contratos internacionales (CNCom., sala A, 8/11/2007, LA LEY, 2008-B, 674).
5. Frente a la no oportuna oposición de quien ahora de ello se queja, no probada la ley extranjera deben aplicarse las de la República Argentina, pues ha sido nuestro más alto Tribunal quien ha admitido la llamada "autonomía conflictual", lo que permite a las partes, en principio, determinar la ley aplicable a un contrato; por cierto en cuanto la normativa elegida no afecte principios de derecho público internacional, resulte contraria a la moral o las buenas costumbres (CNCom., sala A, 26/5/2003, LA LEY, 2003-E, 846).
Ver articulos: [ Art. 2648 ] [ Art. 2649 ] [ Art. 2650 ] 2651 [ Art. 2653 ] [ Art. 2652 ]
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