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ARTICULO 2647.-Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Cód. Civil sustituido, el art. 3611 establecía que la ley del actual domicilio del testador, al tiempo de hacer su testamento, era la que decidía su capacidad o incapacidad para testar. De acuerdo al art. 3613, la calificación de esta capacidad dependía sólo del tiempo de otorgamiento, con la finalidad de preservar la validez del testamento (favor testamentii ) otorgado cuando el testador era capaz contra una invalidez sobreviniente provocada por una causa de incapacidad ulterior. En cuanto a la revocación del testamento en el Cód. Civil sustituido, el art. 3825 disponía que estaba regida por el derecho argentino si el testamento revocado se había otorgado en nuestro país o si el revocador tenía su domicilio en la República al tiempo de la revocación.
El art. 3825 del Cód. Civil sustituido parecía contener, para las hipótesis descriptas, una norma de policía que imponía exclusivamente el derecho argentino a la revocación. (Boggiano). En cambio, si el testamento revocado hubiese sido otorgado en el extranjero y fuese revocado por el testador domiciliado en el extranjero en el momento de la revocación, esta última era regida por el derecho del lugar en que se había otorgado el testamento o por el derecho del domicilio del testador al tiempo de otorgarlo (art. 3825). Para estos supuestos el art. 3825 contenía una norma de conflicto con elección alternativa de los derechos aplicables antes señalados. El art. 3825 establecía una "reglamentación complicada y de dudosa razonabilidad", porque no tomaba en cuenta conexiones contemporáneas al acto de la revocación (Boggiano). De esta manera se prefería el derecho del testamento revocado al derecho del lugar de la revocación actual. Ya la doctrina había advertido que resultaría más justo permitirle al testador que revocara su testamento según el derecho de su domicilio al tiempo de la revocación, como si fuera a otorgar un nuevo testamento, máxime que el Cód. Civil sustituido acogía el principio según el cual el testamento posterior revoca al anterior (art. 3828 Cód. Civil sustituido) y la revocación sólo puede ser efectuada por testamento posterior (art. 3827 Cód. Civil sustituido). Estas ideas estarían más de acuerdo con un tratamiento de la revocación como si fuera un nuevo testamento (Boggiano).
La norma actual sigue el criterio de art. 60 del Proyecto Goldschmidt, del art. 47 de la ley italiana de DIPr. de 1995, y del Libro Octavo.
II. Comentario
De acuerdo a la nueva norma, tanto la capacidad para regir el testamento como para revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto. La disposición resulta adecuada y su aplicación práctica es más sencilla en comparación con las normas del Cód. Civil sustituido. Sin embargo, nótese que en el art. 1200 del Proyecto de Código de DIPr. de 2003 se dejaba expresamente establecido que la capacidad para testar o revocar un testamento se regía por el derecho que "fuera más favorable a la capacidad", pudiendo ser éste no sólo el del domicilio del testador (como en la fórmula actual), sino también el de la nacionalidad.
III. Jurisprudencia
CNCiv., sala J, 24/5/2011, ED , 16/6/2011.
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