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ARTICULO 2638.-Conversión. La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si:
a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena; b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el Ministerio Público.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Cód. Civil sustituido regulaba la cuestión en el art. 340 y se mantiene la solución hasta ahora vigente, aunque se agrega una directiva en orden a la apreciación de la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen. Las fuentes del art. 2638 son el art. 340 del Cód. Civil sustituido, y el art.
27 de la Convención de La Haya sobre protección de niños y cooperación en materia de adopción internacional, 1993.
II. Comentario
Si bien nuestro derecho de fondo conoce tres tipos de adopción plena, simple y de integración (conf. art. 619), ello no es compartido por todos los sistemas jurídicos del mundo, lo que nos coloca frente a la posibilidad de que, por ejemplo, un juez del domicilio del adoptado o inclusive del adoptante al tiempo de la adopción, competentes conforme lo dispuesto por el art. 2637, hubiesen otorgado la adopción de un niño bajo la forma de una adopción de tipo débil (simple) y que luego la familia pase a residir habitualmente en la República Argentina.
Se ha destacado, por una parte, que los adoptantes por lo general desean que esa adopción pueda ser convertida en una de tipo fuerte (plena) y que su nueva vida familiar no se vea afectada por intromisiones indebidas por parte de las autoridades, al tiempo que se asiste a una tendencia hacia la constitución de vínculos que borren los lazos de sangre y mantengan el anonimato de la familia biológica con mayor evidencia en los casos multinacionales (Najurieta). A tal punto que se ha llegado a afirmar que la única forma de adopción internacional posible ha de ser la plena (Biocca).
Éstos son algunos de los elementos que justifican el dictado de normas que posibiliten esa conversión. Sin embargo, puede hoy ponerse en duda acerca de si en todos los casos esto es verdaderamente lo que favorece el interés superior del niño y se desaconseja el dictado de normas rígidas que le impidan al juez efectuar una evaluación desde esa óptica. Por eso, el artículo en comentario, y como una manifestación de la nota de flexibilidad que atraviesa el DIPr., impone al juez el deber de apreciar en cada caso concreto si resulta conveniente o no mantener el vínculo jurídico con la familia de origen. Por otra parte, entendemos que el juez podría utilizar también la facultad prevista por el art. 621 del Código.
Por lo demás, debe tenerse presente que la conversión a una adopción plena, conforme lo dispuesto por el art. 2638, supone una suerte de reconocimiento incidental o implícito de la adopción simple conferida en el extranjero, conforme lo dispuesto por el art. 2637 y no conforme los mecanismos tradicionales de reconocimiento de sentencias, sin perjuicio de la verificación y control, claro está, de los recaudos formales.
La exigencia del cumplimiento de los requisitos previstos por el derecho argentino y la relativa a los consentimientos resulta conforme con lo dispuesto por el art. 21, inc. a), de la Convención sobre los Derechos del Niño.
En lo que se refiere al consentimiento del adoptado menor de edad, se destaca que si bien la intervención obligada del Ministerio Público no puede ser dejada de lado, no se releva el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, como tampoco el carácter de obligatorio de su consentimiento cuando fuere mayor de diez años, por así imponerlo el art. 595 del Código, lo cual, por otra parte, resulta acorde a lo dispuesto por el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Una de las pretensiones que suelen incoar los peticionantes de una conversión consiste en la adición de un segundo nombre al adoptado a lo cual, en principio, corresponde acceder.
III. Jurisprudencia
Aunque no puede afirmarse que en su totalidad pueda considerarse vigente, se destaca que se ha afirmado que "el Juez extranjero no ha invadido jurisdicción argentina (...) ha basado la resolución del caso conforme las reglas de la adopción simple, única forma que contempla la legislación haitiana (...) la madre biológica ha comparecido en la audiencia respectiva y ha prestado su consentimiento, con el debido contralor administrativo del IBESR (...) advirtiendo que el pronunciamiento sobre el otorgamiento de la adopción se ajusta a las reglas del orden público (rectius principios) y el procedimiento seguido en el extranjero ha respetado las garantías del debido proceso, además de haberse reunido los requisitos de legalización, autenticación y traducción de los instrumentos extranjeros, debe hacerse lugar al reconocimiento de los efectos de la sentencia extranjera de adopción, en cuanto importa un derecho fundamental de la niña, en relación a su filiación por adopción más allá de las fronteras donde fue otorgada (...) poniendo especial atención en el interés de la niña, orientando y condicionando la decisión final, sumado a que nuestra ley admite la transformación de la adopción simple otorgada en el extranjero en adopción plena, dando de este modo una respuesta congruente con la necesidad que originó el cambio de domicilio de adoptante y adoptado, es que resuelvo admitir la conversión de simple a plena" (TCol. Familia Rosario, nro. 7, 5/10/2012, sentencia 1932, inédito).
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEXTO DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES TÍTULO IV DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CAPITULO 3 PARTE ESPECIAL Comentario de Nieve RUBAJA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Sección 7a - Responsabilidad parental e instituciones de protección.
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Codigo Civil y Comercial Argentina >>
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- Parte especial
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