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ARTICULO 2614.-Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en Estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
I. Relación con el Código Civil y Fuentes del nuevo texto
El Código de Vélez estableció el domicilio de las personas menores de edad en aquél de sus representantes legales (art. 89, inc. 6°, Cód. Civil). La aplicación del derecho domiciliario supone la convivencia de ambos representantes legales en un mismo Estado. Por el contrario, la norma es insuficiente y conduce a resultados equívocos cuando los representantes legales se domicilian en Estados diferentes y la representación legal es conjunta o indistinta.
El TMDCI 1889 adoptó la misma regla que el codificador (art. 7°). Sin embargo, los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan (art. 6°), por lo cual "la vinculación entre ambas disposiciones enhebró la determinación del domicilio de los incapaces en una cadena de referencias de insospechados alcances" (Alfonsín). En efecto: el menor de edad tiene el domicilio de su padre o de quien ejerce la patria potestad (art. 7°), pero su padre tiene el domicilio en el Estado cuya ley regula la patria potestad (art. 6°). La patria potestad se somete, en lo relativo a los derechos y deberes personales, a la ley del lugar donde se ejerce (art. 14).
Esta cadena de sucesivas conexiones no conduce a ningún resultado satisfactorio. El TMDCI 1940 corrigió aquel laberinto, disponiendo que el domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, tutela o curatela, es el de sus representantes legales y el de éstos, el lugar de su representación (art. 7°). Por lugar de representación debe entenderse el lugar donde radica la jurisdicción que discierne la tutela o la curatela que vigila la representación, o sea, la sede del Ministerio Pupilar (Orchansky).
Las fuentes invocadas para este artículo son: Proyecto de Ley General de DIPr., Uruguay, art. 16 inc.1°; Proyecto de Ley Modelo DIPr., México, art. 9°.
II. Comentario
1. El domicilio de las personas menores de edad El precepto mantiene, en principio, la solución del Código de Vélez, calificando como domicilio de las personas menores de edad aquel de quienes ejercen la responsabilidad parental o la tutela. Este derecho decidirá si el ejercicio es plural, conjunto o indistinto, o único. Sin embargo, no califica a los menores como incapaces.
Si de conformidad al derecho domiciliario de quienes ejercen la responsabilidad parental el ejercicio de aquélla es plural y los titulares se encuentran domiciliados en Estados distintos, la residencia habitual del menor desplaza a la conexión domiciliaria evitando la eventual aplicación de soluciones disímiles. Basta, a nuestro juicio, que el derecho de uno solo de los Estados donde se domicilien quienes ejerzan la responsabilidad parental establezca el carácter plural de aquélla.
La disposición se enmarca dentro de un derecho que tiene como protagonista al niño, niña o adolescente, en la finalidad tuitiva ya contenida en la ley 26.061 e, inter alia , en la Convención sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas, 20/11/1969), la Convención de La Haya de 1980 y CIDIP sobre Restitución Internacional de Menores (Montevideo, 1989).
Una disposición material priva de efectos a la constitución de domicilio derivada del traslado o retención ilícitos: los niños y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos. La aclaración es útil y armoniza el derecho de fuente interna con convenciones internacionales que pretenden evitar que la constitución de domicilio efectuada con posterioridad a un traslado (o retención) ilícitos por quien ejerce un derecho sobre el menor, obtenga sobre él potestades que modifiquen el estatus preexistente a la retención o sustracción ilícitos. Como afirma Rubaja, "se trata de combatir la posibilidad de que los individuos puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que los favorezca".
2. Fundamento común Cuando el ejercicio de la responsabilidad parental se desenvuelve en el mismo Estado en que se domicilian los titulares de aquélla y reside el menor de edad, es imperativo someterla al derecho común a responsables y niño, que, por las razones ya vistas, es el derecho domiciliario de los primeros. Sin embargo, cuando el domicilio de los titulares de la responsabilidad parental no es común, la norma prioriza la circunstancia vital o centro de vida del menor de edad, en una derivación inequívoca de que será este último derecho aquel que tiene mayor proximidad con el interés superior del niño.
La misma finalidad inspira la última parte de la norma y su introducción en el derecho de fuente interna era necesaria. Las convenciones relativas a los aspectos civiles derivados de la sustracción internacional de menores no son convenciones universales (esto es, aplicables a todos los casos relativos a menores de edad ) sino comunes (o sea, vinculantes exclusivamente con los Estados que las han ratificado). Al impedir el derecho de fuente interna la obtención de efectos del derecho domiciliario constituido con posterioridad a la sustracción o retención ilícitas, esta privación de efectos se hace expansiva para todos los casos multinacionales.
3. Naturaleza jurídica. Caracteres La norma constituye una calificación autárquica del domicilio de los menores de edad, sometidos a responsabilidad parental, que carecen de la posibilidad de constituir por sí mismos su propio domicilio. Por tal razón y en principio, el domicilio de aquéllos es el domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental. La residencia habitual como conexión que desplaza a la tradicional conexión domiciliaria tiene más apego a la realidad fáctica y menos carga cultural que el domicilio del menor (Ciuro Caldani), privilegiando el interés superior del niño. También encuentra su fundamento en la competencia natural que tienen los tribunales de la residencia habitual del niño en lo referido al ejercicio de la responsabilidad parental.
III. Jurisprudencia
1. La expresión "residencia habitual" se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores. Un Estado no puede invocar los principios de su legislación en materia de derecho de familia para oponerse a la restitución, frustrara o vaciara de contenido el sistema de las Convenciones (CSJN, 14/6/1995, Fallos 318:1269 ; LA LEY, 1996-A, 260; DJ, 1996-1-387).
2. La "residencia habitual" a partir de la Conferencia de La Haya, otorga particular énfasis a la situación de hecho y concreta del menor, en sustitución del concepto de "domicilio", de mayor rigor formal en su caracterización (SCBA, 15/7/2009, RDF, marzo/abril 2010, nro. 45, Abeledo-Perrot, p. 191, con comentario de Lorena Greselin).
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Codigo Civil y Comercial Argentina >>
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SECCION 1ª
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