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ARTICULO 2592.-Efectos. La facultad de retención:
a) se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al retenedor; b) se transmite con el crédito al cual accede; c) no impide al deudor el ejercicio de las facultades de administración o disposición de la cosa que le corresponden, pero el retenedor no está obligado a entregarla hasta ser satisfecho su crédito; d) no impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida, por otros acreedores o por el propio retenedor. En estos casos, el derecho del retenedor se traslada al precio obtenido en la subasta, con el privilegio correspondiente; e) mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede; f) en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la legislación pertinente.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Contiene la regla de los arts. 3941, 3942, 3946 del Cód. Civil.
Fuentes: es con algunas diferencias el art. 2531 del Proyecto de Código Civil de 1998 que propone: "Efectos . La facultad de retención:
"a) Se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al retenedor.
"b) No impide al deudor de la suma de dinero el ejercicio de las facultades de administración o disposición que le corresponden, pero el retenedor no está obligado a entregar la cosa hasta que no sea satisfecho su crédito.
"c) No impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida. En este caso el adquirente debe desinteresar al retenedor antes de tomar la posesión.
"d) No interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede.
"e) Subsiste en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, con sujeción a la legislación pertinente. También subsiste la garantía real por la que se sustituya".
El Código incorporó un inciso, y modificó dos.
Se incorporó el inc. b) "se transmite con el crédito al cual accede". La incorporación es innecesaria porque como toda garantía causal es accesoria del crédito que protege. No es que la incorporación del inciso esté errada, sino que es innecesaria.
En el inc. e), el Código dio vuelta el inc. d) del art. 2531 del Proyecto de 1998.
En efecto, mientras el Proyecto de 1998 se proponía que la prescripción liberatoria no se extingue por la retención de una cosa en garantía del crédito, el Código vigente establece en el inc. e) que sí se suspende el curso de la prescripción.
Finalmente, también modificó lo atinente al caso de concurso o quiebra del acreedor a la restitución (generalmente el deudor del crédito). Mientras el Proyecto de 1998 establecía que la retención o su garantía sucedánea subsistía en caso de concurso o quiebra del deudor, el Código remite a las disposiciones de la legislación pertinente, que es la concursal.
II. Comentario
1. La retención es indivisible Aunque no es un derecho real de garantía, comparte esa calidad con los derechos reales de garantía (Comp. Laurent, fundado, justamente, en que no es un derecho real de garantía).
Desde su origen romano, la indivisión de la retención es un principio generalizado. No es indivisible aunque el crédito que garantiza sea divisible (Beltrán de Heredia de Onís). Ésa es otra diferencia con la exceptio non adimpleti contractus (Mazeaud; Weill), con la que se confunde en derecho alemán.
En el Código Civil de Vélez, el principio estaba expresamente previsto en el art.
3941, donde se establecía que "el derecho de retención es indivisible. Puede ser ejercido por la totalidad del crédito sobre cada parte de la cosa que forma el objeto". Otro tanto dispone el art. 296 del Código de Japón.
Como en los derechos reales de garantía: hipoteca (a excepción de lo dispuesto en prehorizontalidad), prenda y anticresis, la garantía es indivisible y no se restituye parte de la cosa retenida, o del lote de cosas retenidas, aunque se satisfaga parcialmente el crédito. O lo que es lo mismo, la recepción de parte del precio no implica renuncia parcial al ejercicio de la facultad de retención (Medeiros de Fonseca, Leiva Fernández).
Diferente es la circunstancia referida por Machado, Acuña Anzorena y Vázquez, en el sentido de que una misma persona ejerza varias retenciones sobre cosas diferentes, cada una de las cuales haya originado su propio crédito. No habría allí una sola retención sino tantas diferentes como cosas, de suerte que no cabría plantearse el tema de la divisibilidad (Acuña Anzorena, Leiva Fernández).
2. La retención accede al crédito que garantiza Como la facultad de retención garantiza la satisfacción de un crédito dinerario, sólo se admite para servir a ese crédito y sólo existe en la medida en que éste exista y mientras subsista. Es un accesorio legal.
Para aquellos que sostienen que la facultad de retención puede ejercerse en garantía del cumplimiento de una obligación natural, el reconocimiento del carácter accesorio se despoja de contenido, pues en tal caso lo accesorio tendría mejor naturaleza que lo principal.
Desde su origen en el derecho romano la facultad de retención no admite transmisión autónoma, ni admite ser cedida para garantizar otro crédito (Giorgi). Sólo es cedible inter vivos , o transmisible por causa de muerte, por vía de consecuencia si se efectúa la cesión del crédito que garantiza.
La transmisión autónoma de la facultad de retención no sólo vulneraría su condición accesoria sino que también obstaría a la concurrencia del debitum cum re iunctum, es decir la conexidad que debe existir entre el crédito y la cosa retenida.
Basta la mera cesión del crédito y la tradición de la cosa en virtud de la naturaleza jurídica fáctica de la facultad de retención , o sea que la cesión del crédito principal apareje la del derecho de garantía.
3. Continúan las facultades de administración y disposición del deudor sobre la cosa retenida A ello se refiere el inc. c) del art. 2592.
El deudor del crédito que entregó la cosa al retenedor continúa ejerciendo durante la retención sus facultades de administrar y disponer de ella. Puede ocurrir que tales facultades no le correspondan a él sino a un tercero, v.gr., propietario de la cosa cuyo locador la entregó al retenedor y originó el crédito insoluto, en todo caso lo que la norma significa es que el retenedor no ejerce ni la administración ni la disposición de la cosa, sino que continúa ejerciendo dichas facultades quien la ejercía al momento de instaurarse la retención.
Entra las vicisitudes que pueden ocurrir durante la retención está la transmisión de su dominio a un tercero.
En el supuesto de transmisión por causa de muerte, sólo es requerible que el heredero al que se haya adjudicado el crédito tome la relación real con la cosa, ya que, a nuestro entender, no bastaría con la mera posesión hereditaria (Venegas Rodríguez, Bustos).
También durante la retención puede cambiar la propiedad de la cosa retenida, pero, si se trata de cosas inmuebles, o muebles no registrables o registrables pero de registración no constitutiva sino declarativa, el deudor del retenedor podrá vender la cosa, pero no transmitir la propiedad, porque no podría efectuar la tradición en virtud de que la cosa es retenida.
Puede ocurrir también que durante el ejercicio de la facultad de retención cambie de titularidad la obligación del deudor con el retenedor, porque éste ceda su crédito, en cuyo caso debe seguirle la garantía, porque de lo contrario la retención devendría ilegítima.
Finalmente, cabe interrogarse si la conservación de los poderes de disposición sobre la cosa en cabeza del deudor (o el propietario de la cosa en su caso), incluyen la facultad de destruirla haciendo cesar la retención por falta de objeto.
La cuestión en principio parece tener sólo un interés teórico, porque si bien se enfrenta por un lado el derecho del retenedor a protege su relación real con la cosa retenida y, por otro, la facultad de disponer de ella por parte del deudor (o el propietario de la cosa según sea el caso), lo cierto es que si el propietario deudor está dispuesto a destruirla, de la misma manera está dispuesto a abandonarla sin pagar su deuda. En cualquiera de ambos casos, la retención resulta vencida. Sin embargo, la destrucción de la cosa por parte del deudor (o el propietario de la cosa en su caso), impediría al retenedor embargarla y por medio de su subasta cobrarse el crédito que se le adeuda. Por ello puede concluirse que la facultad de disponer de la cosa retenida que se conserva en cabeza de quien la tenía al momento de instaurarse la retención no autoriza la destrucción de la cosa.
4. Embargo y subasta de la cosa retenida La retención no pone a la cosa fuera del comercio ni mucho menos. Por ende, la cosa es embargable por un tercero o por el propio retenedor (Guillouard).
El derecho a ejecutar los bienes de su deudor no es consecuencia de su calidad de retenedor, sino de su condición de acreedor y la tiene, ejerza o no la retención (Viñas Mey, Venegas Rodríguez, Acuña Anzorena, Fernández, Leiva Fernández).
Si el embargo y subasta se produce por la acción de un tercero, se aplica el inc. c) del art. 2592: "el retenedor no está obligado a entregarla hasta ser satisfecho su crédito".
En cambio, si el embargo y subasta se producen a consecuencia de la propia actividad del retenedor, se genera una situación peculiar, porque si opta por la ejecución de su crédito sobre la misma cosa, pierde la facultad de retención.
Así reza la parte pertinente de la nota de Vélez Sarsfield al art. 3939 del Código derogado, donde con cita de Mourlon expresa: "Mas cuando el mismo procede a la venta sucede un efecto diverso: él no tiene sobre el precio preferencia sobre los otros acreedores pues que carece de privilegio; y ciertamente no se pretende retener la cosa hasta ser pagado, desde que ha procurado su venta y ha consentido en la enajenación, lo cual importa una renuncia tácita de su derecho de retención".
En el mismo sentido, el inc. d) del artículo sub examine establece que, "el derecho del retenedor se traslada al precio obtenido en la subasta, con el privilegio correspondiente".
Queda claro que la calidad de retenedor no atribuye la facultad de vender la cosa retenida, contrario a lo que suelen advertir en carteles y notas en boletas los sastres, y demás comerciantes dedicados a la reparación de zapatos o de productos eléctricos o electrónicos. Tal facultad es ajena a nuestro derecho, aunque sí está prevista en los arts. 772, ap. 2°, y 1003 del BGB, y el art. 898 del Cód. Civil suizo (Rossel - Mentha).
5. Interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede En esto, el Código se apartó del borrador originario y del Proyecto de 1998, cuyo art. 2531 inc. d) propuso: "No interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede"; y en el Fundamento 332 se explicaba: "Como el ejercicio de la facultad de retención no conlleva actividad alguna tendiente en forma directa a la satisfacción del crédito, se establece que no interrumpe el ejercicio de la prescripción extintiva".
Parte de la doctrina afirmaba que la retención interrumpe el curso de la prescripción liberatoria del crédito que garantiza (Acuña Anzorena; Borda; Salvat Argañarás; Llambías; De Gásperi - Morello; Castañeda; Giorgi; Guillouard; Weill). También apoyada por algún fallo CNCom., sala B, 5/8/1964, ED, 9-399, fallo 5247; ED, 26-508, 1237.
Otra parte no menos importante de la doctrina se inclina por la ausencia de poder interruptivo del curso de la prescripción (Fernández, Vásquez, Highton, Medeiros da Fonseca, Venegas Rodríguez, Beltrán de Heredia de Onís, Bustos, Sancho Rebullida, Mazeaud, Butera y Leiva Fernández).
Carbonell, por su parte, distingue entre retención opuesta en juicio que interrumpiría la prescripción y la que no ha sido opuesta judicialmente que carecería de ese efecto.
También Buteler, quien sin embargo entiende que la retención obsta al curso de la prescripción liberatoria, porque no hay inactividad, aunque soslaya que la retención es pasividad, existiendo vías conducentes al cobro, que el acreedorretenedor omite transitar (Leiva Fernández).
Es que, por un lado, retener implica sostener la voluntad de cobro, pero por otro la de no ejercer la acción tendiente a ello. Y lo que prescribe es la acción.
Además, la regla es que las acciones prescriben, y, por tanto, la interrupción y la suspensión de su curso deben ser interpretadas restrictivamente.
El enfoque es totalmente diferente en materia de retención irregular o anómala, ya que en ésta, a medida que se va compensando se exterioriza la voluntad de cobro del crédito que, en definitiva, queda satisfecho.
6. En caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la legislación pertinente El Proyecto de 1998, en su art. 2531, inc. e), propuso: "Subsiste en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, con sujeción a la legislación pertinente. También subsiste la garantía real por la que se sustituya".
La norma ahora vigente optó por otra solución posible, que consiste en remitir a lo previsto en la legislación concursal.
Cabe destacar en el texto vigente, en su borrador, y en el Proyecto de 1998, la precisión terminológica al referirse al acreedor de la restitución que como se vio más arriba puede no ser el deudor.
En realidad, este inciso bien puede eliminarse por innecesario.
Finalmente, cabe destacar que interrumpir el curso de la prescripción por retención no se encuentra mencionado en los casos de suspensión (arts. 2541 y ss.) ni de interrupción (arts. 2544 y ss.) previstos en el Código.
III. Jurisprudencia
Corresponde rechazar el derecho de retención alegado por el locatario de un inmueble con fundamento en la falta de pago de las mejoras realizadas sobre el bien, si no se ha estipulado contraprestación a cargo de la locadora por las mejoras, obras o trabajos, a desarrollarse en el inmueble arrendado, y se ha renunciado en forma expresa a ejercer tal derecho al contratar (CNCiv., sala A, 2/3/2010, DJ 23/6/2010, 1712;AR/JUR/6095/2010).
Ver articulos: [ Art. 2589 ] [ Art. 2590 ] [ Art. 2591 ] 2592 [ Art. 2593 ] [ Art. 2594 ] [ Art. 2595 ]
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