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ARTICULO 1658.-Cláusulas facultativas. Se puede convenir:
a) la sede del arbitraje; b) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento; c) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado; d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede; e) la confidencialidad del arbitraje; f) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El código sustituido no contenía una regulación sobre el contrato de arbitraje.
Fuentes:
Acuerdo sobre Arbitraje del MERCOSUR, art. 13.
Ley Modelo UNCITRAL 1985- 2006, arts. 18, 20 y 22.
Reglamento CCI, arts. 18, 19, 20 y 22.
Reglamento de Arbitraje UNCITRAL 2010, art. 18.
II. Comentario
1. Elementos del contrato de arbitraje 1.1. Importancia Numerosos comentarios y artículos doctrinarios, especialmente en la literatura jurídica europea y norteamericana, han examinado los elementos fundamentales cuya consideración debería privilegiarse a la hora de elaborar el contrato arbitral. Como resultado de ello, se podría inferir claramente que la mayoría de los obstáculos susceptibles de complicar o dilatar un procedimiento de arbitraje pueden ser eliminados o menoscabados mediante un contrato de arbitraje bien elaborado. De allí que se afirme que mientras más efectiva sea el acuerdo arbitral negociado entre las partes, menos probable será que alguna vez necesite ser usado, ya que tendrá la fuerza persuasiva necesaria para disuadir a aquella parte que esté analizando la posibilidad de incumplir sus compromisos. Por ello, y como bien ha sostenido prestigiosa doctrina, el acuerdo arbitral constituye la carta magna de todo eventual procedimiento arbitral (Cremades).
1.2. Elementos esenciales y facultativos En lo atinente al contenido del contrato de arbitraje previsto en el nuevo código, hemos visto ya que su art. 1649 hace referencia a los elementos esenciales mientras que la norma objeto del presente comentario contiene las llamadas cláusulas "facultativas".
En efecto, en el contrato de arbitraje se pueden distinguir, por un lado, sus elementos esenciales, esto es, su alcance o ámbito de aplicación (v.gr.: " Todas las controversias que deriven del presente contrato o que guarden relación con éste) y la forma de resolución de las disputas (v.gr.: "...serán resueltas definitivamente mediante un arbitraje ante la Corte de la Cámara de Comercio Internacional, conforme a su Reglamento..." ), y, por el otro, determinados elementos deseables, entre los cuales podemos mencionar lo relativo al tribunal arbitral, el lugar e idioma del arbitraje y e n el caso de los arbitrajes internacionales la ley según la cual se deberán resolver las eventuales controversias. Las citadas normas del nuevo código hacen también referencia al procedimiento al que se han de ajustar los árbitros, al plazo dentro del cual deben emitir el laudo, así como a la confidencialidad de todo lo actuado y a la siempre relevante distribución de los costos.
Cabe notar que la mayoría de estos elementos (sede, idioma, procedimiento, plazo para laudar, confidencialidad y distribución de costos) se encuentran ya determinados o resultan determinables mediante el propio reglamento arbitral elegido (especialmente si se trata de un arbitraje institucional), eliminando de esta forma uno de los obstáculos que podría dar lugar a una " judicialización" del arbitraje. Su elección por las partes está íntimamente ligado a la fuente contractual del arbitraje por lo que perfectamente constituye materia propia del Código Civil sin afectar las facultades reservadas de las Provincias.
1.2.1. Sede Con respecto a la sede arbitral, y especialmente en el ámbito de los arbitrajes comerciales internacionales, rige en general el principio de la autonomía de la voluntad, de tal modo que las partes se encuentran en libertad de elegir la sede arbitral que consideren más conveniente. Dentro de dicho marco, pueden optar por dejar dicha elección a una institución arbitral (especialmente si se trata de un arbitraje institucional, como es el caso de los supervisados por la Corte CCI, art. 18.1), o acordar que sea llevada a cabo por el mismo tribunal arbitral, tal como se prevé en el Reglamento de Arbitraje UNCITRAL 2010, art. 18.1).
En este punto el Acuerdo de Arbitraje Comercial del MERCOSUR dispone: "Las partes podrán designar a un Estado Parte como sede del tribunal arbitral. En caso de que no lo hicieren, el tribunal arbitral determinará el lugar del arbitraje en alguno de esos Estados, atendidas las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes" (art. 13.1).
En cuanto a los criterios a tener en cuenta para la selección de la sede, el más importante más allá de garantizar la neutralidad está vinculado a las consecuencias jurídicas de dicha elección. En efecto, es necesario enfatizar que la sede del arbitraje es un concepto jurídico que va mucho más allá de la mera determinación física o geográfica del lugar en donde probablemente se desarrollará el arbitraje. La selección del lugar del arbitraje tiene una notable gravitación jurídica, ya que de este modo indirectamente se está determinando cuál será el grado del control judicial susceptible de ser aplicado tanto al procedimiento como al laudo arbitral por parte de los jueces de la sede arbitral (art.
V.1.e de la Convención de Nueva York).
Finalmente, cabe notar que conforme a la mayoría de los reglamentos arbitrales usualmente utilizados tanto las audiencias como las deliberaciones del tribunal arbitral se pueden efectuar en otro lugar, quizás más conveniente y con menores costos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la conveniencia de los árbitros, de las partes y de los testigos, sin que esto implique en modo alguno una modificación de la sede elegida ni mucho menos de la ley aplicable (Reglamento de Arbitraje CCI 2012, art. 18.2 y 18.3; Reglamento de Arbitraje UNCITRAL 2010, art.18.2; Ley Modelo UNCITRAL 1985- 2006, art.
20.2).
1.2.2. Idioma En lo relativo al idioma del arbitraje, es indudable que se debe considerar tanto el lenguaje de cada una de las partes intervinientes como el utilizado en el texto contractual y el correspondiente a la ley aplicable para decidir la disputa, atento los costos involucrados en eventuales traducciones.
El Acuerdo de Arbitraje del Mercosur prevé la una solución diferente, que puede o no soslayar la dificultad mencionada precedentemente: " A falta de estipulación expresa de las partes, el idioma será el de la sede del tribunal arbitral " (art. 13.2).
1.2.3. Procedimiento Una de las características y ventajas esenciales del arbitraje se manifiesta en la flexibilidad de su procedimiento. En este punto nuevamente impera la autonomía de la voluntad de las partes, quienes podrán acordar el procedimiento que consideren más adecuado a sus intereses, ponderando las circunstancias del caso y la índole de la controversia.
Dicha libertad de las partes encuentra su límite en el obvio respeto de las garantías del debido proceso. En tal sentido, el art. 1662 in fine del nuevo código establece, entre las obligaciones de los árbitros, la de garantizar la igualdad de las partes y el principio del debate contradictorio, así como que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos. Remitimos en tal sentido, brevitatis causae, a los comentarios efectuados al citado artículo infra.
1.2.4. Plazo, confidencialidad y costos La inclusión de un plazo determinado dentro del cual el tribunal arbitral debería dictar el laudo no resulta siempre conveniente, ya que puede traer ciertos inconvenientes si además no se prevé d irecta o indirectamente a través del reglamento arbitral elegido la posibilidad de prórrogas razonables. Ello porque en general, si se estipulan plazos breves o si se trata de arbitrajes complejos, difícilmente el tribunal arbitral se encontrará en condiciones de cumplirlos, lo cual configuraría una causal de nulidad del laudo arbitral. Por ello la mayoría de los reglamentos arbitrales contiene un previsión o mecanismo de prórroga que impida llegar a tal situación.
En cuanto a la confidencialidad y a la distribución de costos en el arbitraje, usualmente se encuentran ya previstos en los reglamentos arbitrales y el pacto suele obedecer a alguna exigencia puntual que implique adoptar una solución diferente (por ejemplo, adoptando una distribución igualitaria de los costos, independientemente de la decisión sobre el fondo del asunto que se adopte en el laudo final).
III. Jurisprudencia
1. El carácter convencional de las reglas de procedimiento ha sido reconocido hace tiempo por la Corte Suprema argentina (CSJN, 24/8/1966, Fallos: 265:227 ) 2. Asimismo, el respeto del debido proceso también ha sido reconocido en diversas oportunidades (CSJN, 8/9/1981, Fallos: 303:1295 ).
Ver articulos: [ Art. 1655 ] [ Art. 1656 ] [ Art. 1657 ] 1658 [ Art. 1659 ] [ Art. 1660 ] [ Art. 1661 ]
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