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ARTICULO 1655.-Dictado de medidas previas. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los árbitros.
Las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido en el presente artículo pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El código sustituido no contiene una regulación sobre el contrato de arbitraje.
Fuentes:
Acuerdo sobre Arbitraje del MERCOSUR, art. 19.
Ley Modelo UNCITRAL 1985-2006, art. 17.1.
Reglamento CCI, art. 28.1.
II. Comentario
1. Facultad del tribunal arbitral para dictar medidas cautelares y diligencias preliminares La atribución de dictar medidas cautelares por parte de los árbitros constituye un tema en algún momento discutido, actualmente ampliamente aceptado, especialmente en el ámbito de los arbitrajes internacionales.
Así, en el Acuerdo sobre Arbitraje del Mercosur, se establece: "Las medidas cautelares podrán ser dictadas por el tribunal arbitral o por la autoridad judicial competente..." (art. 19).
En similar forma se expresa el Reglamento CCI 2012, al sostener: "Salvo acuerdo de las partes en contrario, el tribunal arbitral podrá, desde el momento en que se le haya entregado el expediente, ordenar, a solicitud de parte, cualesquiera medidas cautelares o provisionales que considere apropiadas " (art.
28.1). En similar sentido regula esta cuestión el Reglamento UNCITRAL 2010 al afirmar: " El tribunal arbitral podrá, a instancia de una de las partes, otorgar medidas cautelares " (art. 26.1).
La Ley Modelo UNCITRAL, en las modificaciones efectuadas en el año 2006, aprobó también un texto reconociendo la facultad del tribunal arbitral de otorgar medidas cautelares (art. 17.1).
En el derecho argentino se ha discutido ampliamente sobre esta cuestión en torno a ciertas normas procesales del CPPCCN (art. 953). A la luz de ello si bien se reconocía que los árbitros carecían de la facultad para dictar medidas cautelares antes del inicio del procedimiento arbitral ya que el tribunal arbitral no se había constituido (lo cual podría ser superado actualmente mediante instituciones modernas tales como el árbitro de emergencia introducido en el Reglamento CCI en su texto del 2012), existían varias posturas doctrinarias en lo que respecta al dictado de tales medidas una vez iniciado el arbitraje:
(i) Los que se inclinaban por la postura negativa, en virtud de la cual los árbitros debían necesariamente solicitar tales medidas a los jueces.
(ii) Aquellos que requerían la incorporación expresa de tal facultad en el acuerdo arbitral, fundados en una interpretación restrictiva del contrato de arbitraje (la cual ha sido enfáticamente criticada por la doctrina).
(iii) Los que sostenían la existencia de esta atribución del tribunal arbitral en el entendimiento de que si bien los árbitros carecen de imperium , sí gozan de nocio e iudicium, y en virtud de éstos pueden resolver e sto es, conocer y juzgar sobre un pedido de medidas cautelares presentado por alguna de las partes (lo único que no podrían hacer es ponerla en ejecución forzada por sí mismos).
(iv) Finalmente, aquéllos que afirmaban que tal facultad recaía en los árbitros e inclusive se extendían sus atribuciones a la ejecución de aquellas medidas que no requerían compulsión.
El nuevo código ha adoptado la tercera de las posiciones mencionadas, con dos aditamentos: por un lado, dicha facultad puede ser limitada por las partes, siguiendo lo previsto en reglamentos arbitrales (Reglamento CCI 2012, art.
28.1); y por el otro, se introduce también la posibilidad de revisión judicial posterior, tal como veremos infra.
La solución adoptada es consistente con los efectos positivos y negativos del contrato de arbitraje (ver infra art. 1656). Si el tribunal arbitral, basado en la voluntad de las partes, tiene competencia para dictar el laudo arbitral final (con la consiguiente exclusión de los jueces), debiera a maiore ad minus estar facultado para decidir sobre medidas de carácter provisional, considerando que en ambos casos para su ejecución se requiere el auxilio judicial.
2. Jurisdicción concurrente En este punto el nuevo código recepta la posición correcta reconocida en numerosos instrumentos internaciones. En efecto, la posibilidad de que las medidas cautelares puedan ser dictadas indistintamente por los tribunales judiciales o arbitrales, sin menoscabo alguno en la competencia de los árbitros acordada en el contrato arbitral, constituye una regla ampliamente aceptada en la comunidad arbitral internacional (ver Acuerdo sobre Arbitraje del Mercosur, art. 19; Reglamento CCI 2012, art. 28.2, Reglamento UNCITRAL 2010, art. 26.9; Ley Modelo UNCITRAL 1985 - 2006, art. 9).
3. Revisión judicial El nuevo código ha introducido en su último párrafo incorporado con posterioridad, ya que no existía en el Anteproyecto la posibilidad de impugnar judicialmente las medidas cautelares tomadas por el tribunal arbitral. Esta incorporación podría ser cuestionable, dado que (i) viola el principio de autonomía del procedimiento arbitral, tal como se explica infra (art. 1665); (ii) al igual que en la criticable incorporación efectuada en el art. 1665 relativa a la revisión judicial de los laudos arbitrales, se introduce tal amplitud en las posibles causales de revisión ( "...cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables..." ) que se convierte en un eventual factor de conflicto entre la competencia arbitral y judicial; (iii) hubiera sido más adecuado dejar en el tribunal arbitral la posibilidad de modificar la medida por él dictada, en caso de que surgieran nuevos elementos, información o un cambio de situación que así lo ameritara.
4. Ejecución Como hemos puntualizado, para la ejecución de las medidas cautelares que puedan requerir el uso de coacción se necesita el auxilio judicial. Una consideración especial merecen aquellas situaciones en las cuales la sede del arbitraje difiere del país en el cual se desea ejecutar la medida cautelar dictada por el tribunal arbitral. En este sentido, baste aquí puntualizar la necesidad de explorar la existencia de convenciones internacionales aplicables (precisamente es usual que en los arbitrajes se solicite el dictado de medidas cautelares bajo la forma de laudos y no de órdenes procesales a los fines de posibilitar la invocación de la Convención de Nueva York para su ejecución en el extranjero, aunque dicha posibilidad no es pacífica en la doctrina y jurisprudencia).
III. Jurisprudencia
1. La facultad de los árbitros de dictar medidas cautelares fue sostenida por diversos tribunales judiciales, tal como lo sostuvo la Cámara de Apelaciones en lo Comercial (CNCom., sala B, 20/11/202, inédito), y por la Cámara Civil y Comercial (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 1, 2/12/1999, ED, 187 - 338; y en los autos JA, 1998 - IV - 46, primera instancia).
2. Asimismo la posibilidad de solicitar la medida cautelar judicialmente en base a las previsiones del Reglamento CCI s in que ello importe un menoscabo de la competencia de los árbitros fue también reconocida por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D (CNACom., sala D, 22/9/2005, LA LEY, 2006- A, 239).
Ver articulos: [ Art. 1652 ] [ Art. 1653 ] [ Art. 1654 ] 1655 [ Art. 1656 ] [ Art. 1657 ] [ Art. 1658 ]
¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 1655 del Código Civil y Comercial Argentina?
Codigo Civil y Comercial Argentina >>
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- Contratos en particular
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- Contrato de arbitraje
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