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ARTICULO 986.-Cláusulas particulares Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas.
1. introducción
1.1. El contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas. Nociones generales. Caracteres El contrato por adhesión a cláusulas predispuestas o condiciones generales es aquel en que la configuración interna del mismo (reglas de autonomía) es dispuesta anticipadamente solo por una de las partes (predisponente, profesional, proveedor, empresario, etc.), de modo que si la otra decide contratar, debe hacerlo sobre la base de aquel contenido.
Lo expuesto constituye una restricción al principio de libertad de contratación, en perjuicio de quien contrata con una empresa creadora del texto contractual.
De ello se deduce que la contratación predispuesta porta los siguientes caracteres: unila- teralidad, rigidez, poder de negociación a favor del predisponerte y el riesgo de aprovecharse de tal circunstancia para consolidarlo a través de cláusulas inequitativas contrarias al adherente.
La ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo, que caracteriza a la contratación discrecional y que se desenvuelve desde la etapa de tratativas, queda sustituida por un simple acto de adhesión a un esquema predeterminado unilateralmente.
1.1.1. Unilateralidad y rigidez Tal vez la unilateralidad sea uno de sus rasgos más característicos. La configuración interna del contrato viene modelada solo por una de las partes, precisamente identificada como el predisponente, lo que significa que el adherente no participa en la redacción ni influye en su contenido.
otro elemento caracterizante del contrato por adhesión lo constituye la rigidez del esquema predeterminado por el empresario.
Ello significa que su contraparte carece del poder de negociación consistente en contar con la posibilidad de discutir o en intentar influir en la redacción del contrato o tan siquiera de una cláusula.
El tramo íntegro de las tratativas precontractuales en punto al contenido de las condiciones generales se halla suprimido.
1.1.2. Poder de negociación La predisposición contractual es inherente al poder de negociación que concentra el "profesional", y que generalmente (no siempre) coincide con la disparidad de fuerzas económicas.
La desigualdad económica no parece ser una característica que atrape a todos los supuestos, pues quien ostenta poder económico también formaliza contratos por adhesión en calidad de adherente. De allí que aparezca como más convincente distinguir a las partes según el poder de negociación de que dispongan. Predisponer un contrato presupone poder de negociación y ello solo lo ejerce el profesional. Adherir a un contrato presupone que se carece de dicho poder. Y esa carencia se sitúa en cabeza del adherente/consumi- dor o usuario.
1.2. Estado de vulnerabilidad del adherente. Consecuencias La alternativa de la que dispone el adherente consiste en no contratar "”hipótesis excepcional, pues habitualmente se halla en estado de compulsión, del cual no puede sustraerse, pues necesita del bien o servicio que presta el predisponente, preferentemente en ocasión del ejercicio de un monopolio de hecho o de derecho"” o, en su defecto, contratar, en cuyo caso debe adherir en bloque contenido redactado por el profesional.
Lo expresado de ninguna manera significa que un contrato por adhesión deja de serlo si el adherente tuvo la posibilidad de contratar con otro "que no le impusiera la reducción de responsabilidad".
En primer lugar, porque no hace a la esencia del contrato por adhesión que el predisponente sea titular de un monopolio.
En segundo lugar, porque esa línea de reflexión sustrae al adherente la escasa libertad de que dispone, la de contratar con quien quiere.
Lo hasta aquí expresado supone, como consecuencia, la existencia de un riesgo, que consiste en que, quien detenta el poder de negociación, aproveche tal condición para reafirmarlo a través de cláusulas que, integrando la configuración interna (contenido) del contrato, apuntalen la posición dominante de la que disfruta el profesional.
Contemporáneamente, acontece que la contratación pone de relieve, de más en más, el sentimiento de los particulares de su vulnerabilidad que hace que, en ocasiones, los empresarios se sirvan de las condiciones generales para desplazar ilegítimamente todo el riesgo sobre el adherente, "obteniendo resultados que nunca alcanzarían a través de una libre discusión con el cliente".
1.2.1. Consecuencias del estado de vulnerabilidad del adherente. El abuso en la predisposición contractual Lo que queremos decir es que si el contrato por adhesión presupone desigualdad formal, destrucción de la relación de paridad, el abuso contractual lo acentúa.
Ello significa que las técnicas contractuales predispuestas son (o pueden llegar a ser) constitutivamente desequilibrantes.
En ese caso, la injusticia es inherente a las mismas. Su procedencia es ingénita (proviene de adentro del contrato).
Y si el desequilibrio es connatural a las formulaciones a tipos uniformes o constantes, los controles (cualquiera de ellos), programados para bloquear el abuso o el desequilibrio, deben ser suministrados desde afuera del contrato. Y su propósito debe conducir a restablecer (garantizar) la justicia contractual, o sea, un justo equilibrio de los intereses en disputa.
No se nos oculta que ni siquiera en los dominios de la contratación discrecional es posible aludir a una autodeterminación sin límites, entendida aquella como el poder jurídico de la que dispone cada parte para autorregular sus intereses según su voluntad. Esa inteligencia cede al tiempo que comprendamos que, siendo el contrato un negocio jurídico bilateral, donde constitutivamente participa otro, la resultancia, ineludiblemente, será una declaración de voluntad común, lo que presupone que cada quien porta una voluntad, simultáneamente auto y heterodeterminada. Ello significa que, en la contratación paritaria, las ventajas excesivas a las que aspira una parte son controladas (desde adentro) por la contraparte. Si la correspondencia de la ventaja que pretende el primero importa un sacrificio que el segundo estima justificado, lo acepta. Caso contrario, si lo considera injusto o excesivo, lo rechaza. Lo expuesto presupone la existencia de controles recíprocos (situados predominantemente en la etapa formativa del contrato y, excepcionalmente en la etapa de ejecución, cuando se intenta revisarlo), hasta alcanzar un programa de ventajas y desventajas acordadas. Pareciera ser, entonces, que a la primera garantía de justicia objetiva del contrato la suministran las partes. Pues bien, ello no es factible en el contrato por adhesión, donde al quedar (por esencia) suprimida la negociación, queda eliminado el control interno.
1.3. Control exógeno sobre las condiciones generales Aparece entonces el orden jurídico y el poder de los jueces como el único y último refugio. El primero, a través de una dilatación del derecho necesario, que se traduce en límites inherentes al contenido predispuesto mediante la consagración de normas imperativas y semi-imperativas.
El segundo, acudiendo a una interpretación del contrato que no desatienda ni se aparte de las directivas esenciales (principios fundamentales) que gobiernan el derecho dispositivo, reformulando su función, no reparando en él como una mera muletilla, operativa solo para el caso de ausencia de reglas de autonomía, como un derecho subsidiario.
Las normas dispositivas expresan un juicio de valor, pues aseguran una equilibrada composición de los intereses enfrentados, ya que cumplen un rol ordenador en consideración a lo que es normal y corriente y, por tanto, se conforman a los principios que mejor preservan la relación de equivalencia. Y habrá que distinguir, entre aquellas, las que, por no regular cuestiones esenciales a la economía del contrato, portan eficacia supletoria, de las que, por afectar la misma estructura del sinalagma, carecen de efectos subsidiarios.
Y también aceptar la revisión del contrato en cada ocasión en que se manifieste la existencia de cláusulas que importen una alteración excesiva al equilibrio tan deseado.
1.4. Formación del contrato por adhesión Una de las notas salientes de los contratos por adhesión está referida a su formación. Si bien es cierto que nos hallamos en presencia de una declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes, y que se manifiesta por medio de una oferta y de una aceptación, el esquema predispuesto o formulario impreso de oferta, impreso por el predisponente, tiene un destinatario genérico, el público consumidor o usuario, y no va dirigido a persona determinada.
Sirve a una pluralidad indeterminada de personas y recién se individualiza con el perfeccionamiento de cada contrato particular.
Ocurre que el consumidor o usuario adhiere a un esquema contractual que le viene (le llega) predeterminado. Y lo hace a través de una manifestación de voluntad particular y concluyente, que se traduce en una oferta. De tal manera que esta parte del adherente, quien propone contratar en base a las cláusulas o condiciones generales predispuestas por el profesional o empresario "”quien a pesar de que la oferta lo es sobre la base de un formulario de cuyo contenido es su autor exclusivo, se reserva el derecho de aceptarla en consideración a las condiciones específicas que le son ofrecidas, especialmente referidas a la persona del adherente"”, lo que se enuncia como "riesgo subjetivo".
De lo expuesto surgen las siguientes etapas que integran el iter formativo:
a) El predisponente provee al oferente una solicitud de propuesta ya impresa, reservándose, obviamente, el derecho de aceptarla o no.
b) El consumidor o usuario, oferente o adherente, con la firma de la propuesta inicia el iter formativo, pues con ella emite su declaración recepticia de voluntad, dirigida a iniciar la formación definitiva del contrato.
De lo expuesto surge que la etapa a la que hemos hecho referencia (la inicial), la del consumidor que adhiere, presupone que hasta ese momento no hay contrato nacido a la vida jurídica.
En efecto, sería contrario a la realidad ignorar que la solicitud u oferta que contiene las condiciones generales es creación (se origina por obra) del predisponente; de tal suerte que el formulario participa de la naturaleza de una invitación colectiva (indeterminada) y permanente a proponer. Hasta entonces solo existe un acto preparatorio emanado del predisponente.
Es a través de una manifestación particular del adherente, dirigida al predisponente "”por ejemplo, la firma y presentación de la propuesta de un contrato de seguro"”, la modalidad que adopta el impulso del iter formativo del contrato por adhesión.
Lo contrario, afirmar que el predisponente es el oferente y el adherente, el aceptante, importa lo mismo que suponer que el empresario o profesional se halla en estado de oferta permanente y que el consumidor, al suscribirla, no hace sino aceptarla.
En efecto, la adhesión exteriorizada a través de la presentación de una solicitud o de un impreso con contenido predispuesto no traduce per se aceptación, y por ende no hace perfecto el contrato.
La realidad constata todo lo contrario: aun cuando la oferta esté constituida por una solicitud cuyo contenido ha sido predispuesto por el profesional o empresario, ello no comporta para él obstáculo alguno que le impida reservarse y/o ejercitar el derecho de aceptarla o no.
c) La aceptación del predisponente hace perfecto el contrato. Lo expresado presupone que el consumidor previamente ha adherido al texto de las condiciones generales predispuestas que le fueron suministradas por el primero. Y si el contrato alcanza a perfeccionarse es porque el profesional o empresario acepta la oferta en su plenitud, lo que incluye las condiciones particulares, o sea los elementos específicos de la relación singular.
A título de ejemplo, la alta frecuencia siniestral del asegurable, el mayor riesgo que importa formalizar un seguro de previsible posibilidad siniestral, son algunas de las razones que impulsan al asegurador a rechazar la oferta dirigida por el adherente (asegurando). Y ello a pesar de que la oferta lo haya sido sobre la base de condiciones generales predispuestas por el mismo centro de interés que no acepta contratar.
1.5. Naturaleza jurídica de las condiciones generales. Importancia de la cuestión Determinar cuál es la naturaleza jurídica de las cláusulas predispuestas tiene consecuencias prácticas en orden a:
a) la interpretación de las mismas. Distintas serán las reglas o directivas a las que habrá de acudirse según optemos por la concepción normativa o por la contractualista; b) los límites impuestos a la autonomía de la voluntad por el derecho objetivo, muy especialmente el configurado por las normas imperativas y las semi-imperativas.
1.5.1. Naturaleza jurídica de las condiciones generales. Tesis normativa. Crítica Afirma que las condiciones generales de la contratación, por el dato de su obligatoriedad indiscutible para las partes y por su trascendencia al suplir las lagunas de la ley en sectores enteros del tráfico mercantil, ofrecen un carácter muy semejante al de la ley.
Agrega que, para decidir sobre la naturaleza de estas condiciones generales de contratación, habrá que considerar su grado de difusión y objetividad y, cuando este sea muy amplio, dichas condiciones podrían asimilarse al uso mercantil normativo.
Sus sostenedores concluyen señalando que son fuente de derecho consuetudinario y que, ejemplificando con el contrato de seguro, suministran el contenido uniforme en cada riesgo de todos los contratos (ramas) posibles.
A la crítica que se formula a la tesis normativa podríamos sistematizarla así:
a) El Estado de derecho es incompatible con la atribución a los empresarios de un privilegiado poder normativo.
b) Las condiciones generales carecen de los caracteres internos y externos de la norma de derecho objetivo. Les falta la validez normativa, la obligatoriedad del derecho objetivo, puesto que el empresario que las establece no está facultado para crear derecho.
c) Las condiciones generales de póliza aprobadas por la autoridad de control no transforma su naturaleza jurídica, ni tiene por efecto hacer del acto aprobado un acto del aprobante, pues la aprobación no es un elemento integrante del acto, sino que se agrega a este y mantiene su independencia.
En esa dirección, se tiene expresado que el carácter contractual de las condiciones generales no se ve obstaculizado porque las cláusulas hayan sido aprobadas por la autoridad administrativa (en el caso, la Superintendencia de Seguros de la Nación), pues tal dato no mueve a concluir que las mismas hayan sido elevadas al plano legislativo o que tengan eficacia per se para derogar las disposiciones imperativas que las contradigan.
d) Las condiciones generales de póliza no constituyen usos, pues no importan una expresión de voluntad generalizada, como lo es la ley, sino una expresión unilateral, la de quien las elabora, en contradicción con la voluntad y sentir de los clientes. Por lo demás, los usos tienen un nacimiento anónimo, al contrario de lo que acontece con las condiciones generales, que son obra de empresas que aparecen identificadas.
e) La calificación de las condiciones generales como ius ex contractus favorece su inim- pugnabilidad, pues la tendencia a "normativizar" el contenido de ellas no responde a un academicismo gratuito, sino a la interesada necesidad de obstaculizar aquella censura jurisdiccional.
1.5.2. Naturaleza jurídica de las condiciones generales. Tesis contractualista Quienes afirman que las condiciones generales de póliza constituyen derecho contractual sustentan la tesis en las siguientes consideraciones:
a) Son el conjunto de reglas que un particular (empresario, grupo o rama de industriales o comerciantes) ha establecido para fijar el contenido de los contratos que, sobre un determinado tipo de prestaciones, se propone celebrar. Ello significa que, perfeccionado el contrato, son cláusulas contractuales.
b) En la misma línea de reflexión se señala que la circunstancia de que las condiciones generales hayan sido creadas por una sola de las partes no excluye su carácter contractual. Es que, partiendo de la base de que hay contrato cuando una persona acepta la oferta que otra hace, la adhesión, desde el punto de vista jurídico, no puede ser distinguida de la aceptación de una oferta, pues en los contratos por adhesión hay una verdadera prestación de consentimiento donde el vínculo contractual se genera voluntaria y libremente.
c) La circunstancia de que no se vean precedidas de tratativas previas no invalida la tesis contractualista, pues la ley no exige que el acuerdo contractual sea el precipitado de una libre discusión y de largos tratos; sobre todo "”se señala"”, ningún texto exige que las dos partes tengan una intervención igual en la génesis del contrato; todo lo que se exige es que ambos interesados consientan, que exista acuerdo entre ellos en punto al nacimiento de las obligaciones.
d) El capítulo referido a las condiciones generales aparece en escena simultáneamente con el desarrollo de los contratos por adhesión, de allí que se las haya calificado muy gráficamente como las "cláusulas de un contrato redactado por adelantado".
1.5.3. Naturaleza jurídica de las condiciones generales Ya hemos anticipado antes de ahora nuestro apoyo a la tesis contractualista. En una primera aproximación al tema, debemos comenzar por señalar que la posición que adoptamos surge del reconocimiento de algunas premisas esenciales:
a) Las condiciones generales vinculan a las partes en los términos (y con las limitaciones) del art. 1197 CC, aun cuando su contenido no sea factible de ser discutido, y la adhesión deba serlo en bloque, a la totalidad del contenido predispuesto.
Lo expresado se hace extensivo aun a los contratos cuyas condiciones generales deban ser aprobadas previamente por la autoridad administrativa, pues tal aprobación solo significa que el órgano de control "no tiene nada que oponer" al contenido del contrato.
b) Los empresarios carecen de poder normativo. Este argumento que, si se quiere, es de carácter constitucional, conduce por sí solo al rechazo de la tesis normativa.
c) En lo que a nuestro tema se refiere, no existe posibilidad jurídica de un vínculo entre predisponente y adherente cuya fuente no sea la norma jurídica o el contrato.
Si las condiciones generales o cláusulas predispuestas no constituyen derecho objetivo, va de suyo que deben ser consideradas derecho contractual.
A las otras razones que, a mayor abundamiento, suministramos en apoyo de nuestra postura podríamos agruparlas de la siguiente manera:
a) El contrato por adhesión a condiciones generales pone en evidencia que las partes ostentan distinto poder de negociación "”de allí que se contraponga al "contratante fuerte" con el "contratante débil""”, pero la estructura del contrato se mantiene inalterable.
b) El consumidor o usuario emite una oferta cuyo contenido ha sido predispuesto por el empresario en formularios impresos. El contrato se perfecciona una vez que el predisponente emite su declaración de voluntad consistente en una oferta o solicitud redactada sobre las bases dispuestas anticipadamente por el empresario y que este la acepte.
c) La naturaleza íntima del contrato no se modifica. Queremos decir que la formación del acto, consistente en la adhesión a un contenido predeterminado con anterioridad y no discutido previamente, no priva al negocio de su naturaleza contractual pues, en definitiva, hay una declaración sobre la cual las dos partes consienten, no pudiendo desconocerse que la adhesión, aunque consista en la aceptación incondicionada de pactos establecidos por otro, es, al menos formalmente, un acto de libre voluntad que no puede ser constreñido.
d) La necesidad de que se adhiera libremente a un esquema predispuesto por otro configura a las condiciones generales como derecho contractual, pues sería innecesaria la adhesión si estas fuesen normas objetivas.
Interpretacion COMENTADA al Art. 986 (con jurisprudencia)
Fuente del Codigo Comentado Infojus Ver articulos: [ Art. 983 ] [ Art. 984 ] [ Art. 985 ] 986 [ Art. 987 ] [ Art. 988 ] [ Art. 989 ]¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 986 del Código Civil y Comercial Argentina?
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LIBRO TERCERO
- DERECHOS PERSONALES
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TITULO II
- Contratos en general
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CAPITULO 3
- Formación del consentimiento
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SECCION 2ª
- Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
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