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ARTICULO 437.-Divorcio. Legitimación.
El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges.
Introduccion COMENTADA al Art. 437 (con doctrina)
2. interpretación
2.1. Fundamentos constitucionales y sociales Las razones de los profundos cambios en materia de divorcio se encuentran claramente expresadas en los "Fundamentos del Anteproyecto...": "... El avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia no es ajeno al ámbito del derecho matrimonial. Precisamente, ha sido en este campo en el cual la jurisprudencia y doctrina nacional y comparada muestra un desarrollo exponencial del principio previsto en el art. 19 de la CN; prueba de ello son diversas sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artículos del CC por atacar el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial.
El anteproyecto amplía la aptitud de decisión de los integrantes del matrimonio. La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites.
Por eso, se introducen modificaciones de diversa índole a los fines de lograr un mejor y mayor equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, especialmente, al momento de la ruptura, de modo que la conclusión pueda realizarse en términos pacíficos, mediante la ayuda de la interdisciplina, la mediación, la especialidad, entre otras, que han colaborado a que las personas entiendan que un buen divorcio contribuye a la paz familiar y social". (17) Se ha seguido la ley española 15/2005, que modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.
A partir de la incorporación de los tratados de derechos humanos a la Constitución Nacional (1994), y 25 años después de dictada la ley 23.515 (1987), las normas que en su momento contemplaban la realidad del país respecto del divorcio quedaron desactualizadas frente a la nueva concepción de la familia.
El eje central de la reforma es el cambio cultural, que se produjo sobre la base de la consagración de los derechos humanos y la incorporación de los instrumentos del derecho internacional que tienen su destinatario principal en la persona. El interés familiar se va desdibujando hacia el interés de los miembros que componen la familia atento a que la misma ha pasado de ser una "institución" a una entidad libremente elegida por sus miembros, cuya base es el afecto. La perdurabilidad de esta realidad afectiva es la que legitima la relación, por lo que es preferible eliminar las trabas para terminar con el matrimonio cuando el mismo ya no se sostiene en base a ese sentimiento.
En virtud del avance de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia, y tomando en cuenta el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia respecto del principio del art. 19 CN, se consagra un sistema de divorcio que respeta la libertad e intimidad de los esposos, donde la injerencia estatal tiene límites precisos.
Las modificaciones tienen por fin lograr un mejor y mayor equilibrio en esta tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, específicamente al momento de la ruptura del matrimonio, para que pueda realizarse de modo pacífico y menos traumático.
2.2. Los cambios respecto de la regulación anterior El derecho de familia actual se enfrenta a nuevos enfoques, principalmente por los cambios rotundos que ha tenido el matrimonio. A nivel mundial, se advierte la tendencia a garantizar la libertad de cada uno de los esposos, eliminando las causales para acceder al divorcio, lo que se suma a la presencia de nuevas alternativas para la solución de conflictos en materia familiar, con base en el diálogo y acuerdo. Así, se ha puesto en crisis el sistema inculpatorio que mantenía el CC, a partir del cual un sector de la jurisprudencia aplicaba un criterio restrictivo para la admisión de las causas culpables de divorcio.
Respecto de las causales objetivas, y con el fin de adecuar el sistema legal a la realidad de los conflictos matrimoniales, se planteó la inconstitucionalidad de los plazos para configurar la separación de hecho que habilitaba el pedido de separación personal o divorcio vincular, como así también el tiempo mínimo de matrimonio que requerían las normas para el trámite del divorcio remedio por mutuo consentimiento. Se criticó el trámite de la doble audiencia establecido para este tipo de divorcio, cuestionando el papel del juez en su rol de investigador de las causas y de reconciliador de los esposos.
Se deroga la figura de la separación personal Dos son las causas por las cuales no se ha regulado este tipo de separación. La primera es que, en la actualidad, no existen los motivos que llevaron al legislador a receptar ambas instituciones en el CC. Recordemos que la ley 23.515 introdujo por primera vez el divorcio vincular en la Argentina, y que la regulación de la figura de la separación personal junto con la del divorcio fue para darle el derecho a quienes "”por un tema religioso u objeción de conciencia"” no quisieran disolver el vínculo matrimonial. El otro motivo es la aplicación del principio de realidad, que ha quedado consagrado en todas las instituciones reguladas en el CCyC. En la práctica judicial, se advertía que la separación personal era usada casi exclusivamente por quienes no alcanzaban el plazo establecido para pedir el divorcio vincular y no por una objeción de conciencia.
En concordancia con la regulación de un solo tipo de divorcio que disuelve el vínculo matrimonial, se quita la mención de "vincular" y se alude al divorcio a secas. En el CC la palabra "vincular" diferenciaba la separación personal del divorcio, ya que la primera no disolvía el vínculo.
2.2.2. Se suprimen las causales subjetivas En los "Fundamentos.." se expresa: "Otra modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la conflictiva matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y siguiéndose la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio".(18) Existen numerosas razones que denotan lo pernicioso de la atribución de culpas en un divorcio. Una de ellas es el desgaste emocional que provoca no solo a las partes sino a los hijos y la familia extensa, así como la posibilidad de la escalada del conflicto. También la dificultad probatoria que, en el ámbito de un proceso judicial, tiene el juez para desentrañar los verdaderos motivos del quiebre matrimonial. Y, en este camino, el inconveniente de tener que involucrar a familiares y amigos como testigos de cuestiones íntimas del matrimonio. Por otra parte, y a la luz de estudios interdisciplinarios, se puede afirmar que en general no existe un culpable y un inocente, sino que ambos han contribuido "”antes o después, y en menor o mayor medida"” a la crisis matrimonial, atento a la complejidad de las relaciones humanas.
La consagración de un divorcio sin atribución de culpas se condice con el respeto y satisfacción de los derechos humanos de los cónyuges y los demás miembros del grupo familiar "”entre ellos, el derecho a la libertad, el derecho a la igualdad, el derecho a la vida familiar de manera pacífica y el derecho de los hijos a mantener relaciones con ambos padres tras la ruptura de la pareja, entre otros"”.
Al establecer un divorcio incausado, se hace hincapié en los efectos y no en las causas que llevaron a la ruptura del matrimonio. Esto no quiere decir que se desconozca que existen causas, pero sí que se considera que estas no son relevantes en el plano jurídico. No interesa por qué han llegado al divorcio, sino cómo es la forma de resolver la crisis para el futuro.
2.2.3. Se suprimen todos los plazos El divorcio puede solicitarse en cualquier tiempo.
2.3. Legitimación para pedir el divorcio Puede ser pedido por uno o por ambos cónyuges. En este aspecto, se ha receptado el principio de autonomía de la voluntad en su forma más amplia, entendiendo que si uno de los esposos no desea continuar con el matrimonio, puede unilateralmente pedir el divorcio.
En los Fundamentos se expresa "el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no se desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio".09 El pedido de divorcio no queda sujeto a ningún condicionamiento, puede pedirse en cualquier momento y en forma conjunta o unilateral, con el único requisito de presentar el convenio o propuesta de convenio regulador de los efectos del divorcio.
(17) "Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora", en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Ediciones Infojus, 2012.
(18) "Fundamentos…", en Proyecto…, op. cit.
Introduccion COMENTADA al Art. 437 (con doctrina)
Fuente del Codigo Comentado Infojus Ver articulos: [ Art. 434 ] [ Art. 435 ] [ Art. 436 ] 437 [ Art. 438 ] [ Art. 439 ] [ Art. 440 ]¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 437 del Código Civil y Comercial Argentina?
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