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ARTICULO 140.-Persona protegida con hijos El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste. Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales.
Introduccion COMENTADA al Art. 140 (con doctrina)
2. interpretación
2.1. El supuesto normativo La solución de este artículo es inicialmente similar a la que preveía el art. 480 CC.
El supuesto abarcado es el de la declaración de incapacidad, no así el de la restricción al ejercicio de la capacidad (art. 32 CCyC). En este último caso, la respuesta jurídica se constituye en la implementación de un sistema de apoyos (arts. 32 y 43 CCyC) a designar por el juez en pos del ejercicio personal de derechos, el favorecimiento de la comunicación y la toma de decisiones personales, respetando la autonomía de la persona. Este sistema no es sustitutivo, por lo cual la persona "”progenitor de los hijos menores en el caso"” ejerce la responsabilidad parental, sin perjuicio de la asistencia de la figura de apoyo. Ello, a excepción de que en la sentencia se hubiese restringido el ejercicio de la responsabilidad parental en la extensión fijada en esa decisión (art. 38 CCyC), en el marco del principio central de la Reforma, que sostiene la capacidad como regla y la restricción a la autonomía de la persona en la menor medida posible (arts. 31, 38 y concs., CCyC).
Recordemos, además, que en el CCyC la valoración a los fines de la restricción a la capacidad no es el resultado de un criterio puramente objetivo "”la existencia de "enfermedad mental" o "adicción""”, sino de su confrontación con el requisito determinante, que es la posibilidad de daño a la persona o bienes del afectado. De tal modo, la hipótesis de restricción al ejercicio de la responsabilidad parental se configuraría cuando estos perjuicios puedan preverse en relación a los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental, es decir, ante su ejercicio por el progenitor cuya capacidad está en juego. Así, la sentencia que declara restricciones a la capacidad puede no haberlas establecido en relación a este aspecto, subsistiendo entonces allí el principio general de capacidad. Incluso puede pensarse en la opción que la sentencia solo restrinja el ejercicio de actos patrimoniales relativos a los bienes del hijo menor de edad "”por razón de su mayor complejidad"”, y no así el ejercicio de la responsabilidad parental en sus aspectos de contenido personal "”cuidado del hijo, derecho-deber de comunicación, entre otros"”.
En todos los casos, el juez, al sentenciar, debe medir el grado de afectación del ejercicio de la capacidad jurídica, determinando cuáles son los actos que la persona no puede realizar por sí: "La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible" (art. 38 CCyC). De tal modo, todo acto cuyo ejercicio personal se pretenda restringir, ha de ser así determinado en la sentencia, pues en caso contrario el principio es la capacidad jurídica (conforme lo dispuesto en el art. 31 CCyC; y art. 12 CDPD y concs.).
El art. 23 CPCD, instrumento internacional con rango constitucional, dispone: "Respeto del hogar y de la familia. 1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás. 2. Los Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos. (...) 4. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos. ".
En el supuesto de capacidad restringida, entonces, por principio, el progenitor ejerce la responsabilidad parental siendo asistido por el apoyo. Solo en caso de declaración de incapacidad "”supuesto excepcional, art. 32, parte final, CCyC"”, corresponde la designación de curador y, en consecuencia, este asumirá el rol de tutor del hijo menor de edad.
Antes de la modificación legislativa impuesta por el CCyC, la jurisprudencia había dado muestras de soluciones ajustadas a la situación particular de las personas, reconociendo el ejercicio de la responsabilidad parental aun frente a personas en tránsito de procesos de "incapacidad" y/o aun con el dictado de la correspondiente sentencia de "incapacidad civil" o "insania".(171) Debe aquí aclararse especialmente que la situación de dificultad o imposibilidad de ejercicio de la responsabilidad parental, en el caso de una persona con discapacidad, nunca puede habilitar como su efecto la privación de la responsabilidad a su respecto, siendo la consecuencia prevista "”en caso de imposibilidad de ejercicio de esta función concreta"”, la suspensión. Ello así pues la causa que imposibilita un adecuado ejercicio de la función no guarda conexión con conductas o actitudes desplegadas por el progenitor en perjuicio del hijo, sino simplemente en una imposibilidad fáctica de ejercicio en razón de las propias limitaciones dadas por la condición de salud del progenitor y que le impiden el ejercicio del rol parental en tal medida. En este sentido, en un fallo clarificador, ya en vigencia del derogado CC, se sostuvo que "Conforme la normativa expresa del art. 309 CC no corresponde aplicar el instituto de privación de la patria potestad para restringir el contacto de las personas con padecimientos mentales con sus hijos menores de edad, aun cuando se verifiquen algunos de los supuestos previstos en el art. 307 CC pues ellas son conductas que derivan de la propia condición de enfermedad del progenitor". (172) 2.2. La consecuencia: la actuación del curador como tutor del hijo menor de edad El sistema opera del modo descripto por el artículo "”el curador del incapaz es tutor de los hijos menores de este"”. Sin embargo, corresponde aclarar que esta es la consecuencia en caso de inexistencia del otro progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental: es decir, si el hijo tiene doble vínculo filial, el supuesto de incapacidad provoca la suspensión al ejercicio de la responsabilidad parental del progenitor incapaz o limitado en relación a dicho ejercicio "”art. 702, inc. c, CCyC"” y el ejercicio de la responsabilidad parental se concentra en el otro progenitor "”art. 641, inc. c, y art. 703 CCyC"”. En efecto, "El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure: (...) c) la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio..." (art. 702, inc.c, CCyC).
El art. 703 CCyC agrega la solución derivada: "Casos de privación o suspensión de ejercicio. Si uno de los progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el otro continúa ejerciéndola. En su defecto, se procede a iniciar los procesos correspondientes para la tutela o adopción, según la situación planteada, y siempre en beneficio e interés del niño o adolescente".
Finalmente, el art. 641 CCyC dice: "Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: (...) c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro.".
2.3. La opción: delegación de guarda a un tercero El principio sentado en la primera oración del artículo en análisis registra una opción alternativa aplicable en el caso concreto, en función de lo que resulte mejor en interés del hijo menor.
El juez puede evaluar que la persona designada como curador, sin embargo, no resulta funcional o conveniente para el mejor cuidado del hijo menor de edad de su asistido, decidiendo en tal caso el otorgamiento de la guarda a un tercero. Se trata de una situación previsible en razón del cuidado especial y dedicado que requiere una persona con discapacidad a quien le ha sido restringida su capacidad, y pueden verse excedidas las posibilidades del curador para asumir también el rol del tutor.
No necesariamente el otorgamiento de guarda a un tercero implicará la no convivencia con el progenitor protegido: es posible que la persona designada guardador conviva con dicho progenitor "”por ejemplo, en razón del vínculo familiar"”.
La designación como guardador, en el caso, apunta a la protección de la persona y bienes del hijo menor de edad, es decir, al aspecto personal. En relación a las cuestiones patrimoniales, corresponderá, conforme expresa el artículo, su designación como tutor a los fines de la representación en las cuestiones patrimoniales.
Esta aclaración y posibilidad de maximización de las funciones tradicionales del guardador, a los fines de la protección de los intereses patrimoniales del menor de edad a su cargo, aparece coherente con la que también el Código prevé en los supuestos de delegación de guarda a un tercero "”pariente"”, en el que el juez puede designar a dicho guardador como el representante legal del niño/a o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial. El art. 104 CCyC, luego de definir al instituto de la tutela, dice: "... Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en toda aquellas cuestiones de carácter patrimonial".
(171) TriB. coleG. FliA. n° 1 mAr del plATA, "F., c. A.", 01/02/2008; TriB. coleG. FliA. n° 2 mAr del plATA, "G., l. m.", 10/12/2010; entre otros.
(172) TriB. coleG. FliA. n° 2 mAr del plATA, "G., l. m.", fallo cit., en Revista de Derecho de Familia. Doctrina y jurisprudencia, n° IV, AbeledoPerrot, 2011, p. 105, con nota de Luz María Pagano.
Título ii. Persona jurídica" Capítulo 1. Parte general Sección Ia. Personalidad. Composición
Introduccion COMENTADA al Art. 140 (con doctrina)
Fuente del Codigo Comentado Infojus Ver articulos: [ Art. 137 ] [ Art. 138 ] [ Art. 139 ] 140 [ Art. 141 ] [ Art. 142 ] [ Art. 143 ]¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 140 del Código Civil y Comercial Argentina?
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TITULO I
- Persona humana
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CAPITULO 10
- Representación y asistencia. Tutela y curatela
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SECCION 3ª
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