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En tal sentido, conviene poner de relieve que el arresto provisorio a los fines de aguardar un pedido de extradición es una medida en cuya adopción los jueces del país de refugio substituyen la actuación de los competentes para conocer de los hechos. Normalmente,.por tanto, la falta de noticia acerca de la existencia de un mandato al respecto emanado de estos últimos magistrados impide la detención legítima del imputado (v. Brarcuer, Traité de VExtradition, París, 1899, parágrafo 561, p. 317).

Al recibir nuevamente el sumario, el juez de instrueción insiste on el eriterio sustentado en el auto de fx. 17, y señala, además, como nuevo argumento, que el caso podría encuadrar en las previsiones del art. 5 del Tratado de Derecho Penal Internacional suscripto en Montevideo en el año 1859.

Ahora bien, desde luego se advierte que el magistrado aludido no ha tenido en cuenta el significado de la decisión del juez federa!, pues de lo contrario, no hubiese solicitado una vez más pronunciamiento a la justicia federal respecto de la situación de Britos, ya que tal pronunciamiento se encuentra implícito en lo resuelto por el tribunal que el propio juez de inst rucción reconoce con competencia para expedirse sobre el punto.

Por lo demás, no encuentro que el art. 5 del referido Tratado de Montevideo proporcione mejor fundamento al criterio del juez de instrueción, toda vez que dicha norma se limita a erear una condición previa a la expulsión de extranjeros en el caso de que se trate de presuntos delincuentes que han huído del estado con derecho a perseguirlos. Ni la letra del "Tratado, ni los debates del Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado autorizan, en mi opinión, a pensar que la obligación de dar aviso a aquel Estado, y la consiguiente posibilidad de disponer la detención preventiva, existen independjentemente de la previa decisión de expulsar al extranjero del país (v. Actas de las Sesiones del Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1894, pág». 200 a 205).

Por otra parte; es obvio que las gestiones del caso, cuando media realmente una orden de expulsión, deben ser llevadas a cabo por el órgano administrativo investido legalmente de atribuciones en la materia referida.

Por último, cabe indicar que earecería de base legal la detención dispuesta con el propósito de asegurar el cumplimiento de un eventual mandato de expulsión, máxime cuando no consta que sc haya iniciado algún procedimiento administrativo al respecto art. 7 del decreto-ley 4805/63 y art. 153 del decreto reglamentario 4418/65).

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Año: 1966, CSJN Fallos: 265:362 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-265/pagina-362