Mi opinión se inclina sin vacilaciones a favor de esta segunda posición. En efecto, juicio ya hubo, y tan completo que si no fuera por la disconformidad de las partes con él se habría agotado la actividad jurisdiccional. Ninguna diferencia se observa, una vez que han pasado en autoridad de cosa juzgada, entre unn sentencia de primera y de segunda instancia, Nada haee necerio que haya revisión por la alzada, a no ser la disconformidad con lo ya juzgado expresada a través de la dedueción de los recursos. Por otra parte, y esto me parece importante, no existe una auténtica continuidad entre las dos instancias, como lo prueba la cireunstancia de que aunque el juez es.el encargado de conceder los recursos, el tribunal superior goza de la atribución —que ejerce de oficio y por tanto sin que medie petición alguna— de determinar si el caso pertenece efectivamente a su jurisdicción de apelación, Carnelutti es, en mi opinión, quien con su alta autoridad imposta la cuestión en sus verdaderos términos:
"La impugnación (0 sen el recurso) es, pues, —dice— el último tipo de actividad en el cual se realiza la acción, después de haber servido de diverso modo para provocar el proceso y para proporcionar al juez las pruebas y las razones, la acción termina señalando la necesidad de un nuevo juicio"" (Lecciones sobre el proceso penal, trad.
de S. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1950, t. IL, p. 136).
Con la segunda instancia nos encontramos efectivamente en presencia de un nuevo juicio, distinto en sus modalidades y formas al que le precedió, pero en el que las partes también deben intervenir con todas las yarantías que la ley les acuerda. Y este juicio no se inicia con la interposición del recurso —que viene a ser la consecuencia del ejercicio de la acción en primera instancia—, sino mediante la oportuna actuación ante sus estrados de la parte que lo solicitó. En materia civil no
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Año: 1956, CSJN Fallos: 234:289
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