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ARTICULO 74.-Domicilio legal. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales:
a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión; b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando; c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Código sustituido el domicilio real era contemplado en el art. 90 y definido como el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí.
En sus diferentes incisos se preveían distintos casos: 1° los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, 2° los militares en servicio activo, 3° las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, 4° las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, 5° Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante y los que no tuviesen domicilio conocido, 6° los incapaces y 8° los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están agregados en casa de otros.
En el inciso 7° se establecía la regla a los fines de la determinación del lugar de apertura del proceso sucesorio y el inciso 9° fue derogado oportunamente por la ley 23.515.
En el art. 74 del Código Civil y Comercial al igual que el derogado art. 90, contempla otra de las especies de la categoría de domicilio general u ordinario: el domicilio legal.
Pero establece un total de cuatro supuestos a diferencia de la norma anterior que establecía ocho y al igual que ésta contiene una enumeración de carácter taxativo y contempla una presunción legal de pleno derecho, sin que pueda admitirse prueba en contrario.
Fuente del Capítulo Quinto: se utilizó mayormente el Proyecto de 1998 preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95.
II. Comentario
El domicilio legal es el lugar donde una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
Mayo refiere que el objetivo que se persigue con este instituto es la seguridad jurídica, seguridad que resulta de la ley, en tanto comprende aquellos casos en los que el ordenamiento, atendiendo a la situación en que se encuentran determinadas personas, procede a determinar el domicilio.
De la redacción que establecía el art. 90 se suprime la indicación "aunque de hecho no esté allí presente" (la persona) y expresamente se señala que el domicilio legal sólo puede ser establecido por la ley sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales.
De manera tal que en la norma se enuncia concretamente uno de los caracteres de este tipo de domicilio que a diferencia del real, es forzoso, dado estar imperativamente determinado por la ley y no depender de la voluntad de la persona. Asimismo, resulta de carácter excepcional, puesto que sólo juega en los supuestos taxativamente fijados por la ley y, en consecuencia, debe ser interpretado restrictivamente.
Se eliminaron de la enumeración los supuestos de las personas jurídicas corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno y el de las sociedades o compañías comerciales que tengan muchos establecimientos o sucursales, previstos en los incs. 3° y 4° respectivamente del art. 90.
También se suprimió el supuesto previsto en el inc. 7° del art. 90, que establecía que el domicilio del difunto determina el lugar en que se abre su sucesión.
Mayo, al respecto, ha destacado lo impropio de la inclusión de este inciso dentro del artículo referido al domicilio legal, en tanto falta la persona que ha muerto , por lo que no puede hablarse de domicilio a su respecto, sino que se contempla el supuesto de determinación del juez competente para entender en el proceso sucesorio.
Finalmente, se eliminó también el supuesto contemplado en el inc. 8° del art.
90, el de las personas mayores de edad que sirven o trabajan en casas de otras. Al respecto, resulta importante destacar que la doctrina y autores como Rivera han sostenido que este acápite resultaba sobreabundante, puesto que todas las personas comprendidas ten drán su domicilio donde la ley lo fija, es decir, en el lugar de su residencia efectiva.
Estos casos que han sido suprimidos de la enumeración que contenía el art. 90 fueron regulados expresamente en las secciones correspondientes.
1.1. Tratándose de personas jurídicas privadas, el art. 152 establece las reglas a seguir en materia de domicilio y sede social y si bien se arriba a la misma conclusión, se simplifica y depura el régimen que contemplaba el art. 90, en sus incs. 3° y 4°.
También se establece que el cambio de domicilio requiere la modificación del estatuto. Por su parte, el cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.
El domicilio de las personas jurídicas será el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar y para el supuesto que la persona jurídica posea muchos establecimientos o sucursales, tendrá su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas.
Me remito al comentario del art. 152.
1.2. Tratándose de asociaciones civiles, en el acto constitutivo, que deberá ser otorgado por instrumento público deberá fijarse el domicilio social (arts. 169 y 170, inc. d). También, el estatuto que constituya la fundación deberá contener la indicación del domicilio de la fundación (art. 195, inc. b).
1.3. En cuanto a la regla contenida en el inc. 7° del art. 90, respecto de los efectos del domicilio del difunto, este supuesto es ahora contemplado en la sección pertinente del Proceso Sucesorio regulada en el Capítulo Primero, del Título VII del, Libro Quinto, art. 2336, en el cual se establece la regla en materia de competencia, de allí que entenderá en el proceso sucesorio el juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección Novena, del Capítulo Tercero, del Título IV del Libro Sexto. Libro que contempla las disposiciones comunes a los derechos personales y reales y en el título relativo a las disposiciones de derecho internacional privado, especialmente lo normado por el art. 2643 a cuyo comentario me remito .
2. Las cuatro hipótesis contempladas en el art. 74 ya estaban previstas en el art. 90 incs. 1°, 2°, 5° y 6° respectivamente y en su redacción algunas de ellas presentan cambios.
2.1. Acápite a): los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión.
Se contempla el supuesto de las personas vinculadas por una relación de dependencia estable con la administración pública, sin que la ley distinga categorías y/o jerarquías. Se adhiere la norma a la postura amplia en tanto integran esta categoría toda clase de empleado público cualquiera sea la tarea que desempeñe y su importancia.
El domicilio legal es aquel donde se encuentra la persona para desarrollar habitualmente sus tareas y no comprende a los funcionarios que desempeñen funciones temporarias, periódicas o de simple comisión. En tal caso dichos funcionarios carecen de domicilio legal.
Quedan suprimidos en la redacción actual, en esta hipótesis de domicilio legal, los funcionarios eclesiásticos o seculares.
2.2. Acápite b): los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando; El Código en su actual redacción, al igual que el art. 90 inc. 2° , contempla también y en forma separada al supuesto de los funcionarios públicos, el caso de los militares en servicio activo.
Establece que éstos tendrán su domicilio legal en el lugar en el que estén prestando el servicio activo y suprime la opción a que éstos manifiesten su intención en contrario por algún establecimiento permanente o asiento principal de sus negocios en otro lugar.
El domicilio de los militares era el lugar en donde se hallaren prestando servicio, pero si se probaba que efectivamente establecieron su domicilio real en otro lugar, éste era el que prevalecía.
Llambías ya había sostenido "la entera inutilidad" de este domicilio de carácter legal si podía quedar borrado por la realidad de las circunstancias personales del interesado, de manera tal que a fin de mantener esta hipótesis, se consideró apropiado suprimir la opción que contenía la norma anterior.
2.3. Acápite c): los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual.
Este supuesto se mantiene en su misma redacción (art. 90, inc. 5°) y se vincula con el principio de necesidad del que goza el domicilio entendido como atributo de la persona.
Rivera sostiene que esta norma tiene por finalidad ubicar a las personas, que de otra manera no podrían ser localizadas, en algún lugar determinado para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
La ley establece el domicilio legal en el lugar de su residencia actual para los casos de:
a) los transeúntes: aquellas personas que se trasladan de un lugar a otro sin detenerse en ningún lugar; b) las personas de ejercicio ambulante, aquellas que con motivo de su oficio carecen de residencia estable y, c) las personas que no tienen domicilio conocido.
2.4. Acápite d): las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.
Este principio también estaba contenido y con la misma redacción en el derogado art. 90, inc. 6° y se refiere a los incapaces de hecho, ahora expresamente denominados de ejercicio, quienes carecen de la posibilidad de constituir domicilio por sí.
En cuanto a los incapaces de ejercicio, el art. 24 señala que éstos son:
a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y el grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Segunda Sección de este capítulo (arts. 25 a 30 de la persona menor de edad) y, c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.
Asimismo, el art. 101 contemplado en el Capítulo Décimo del Título Primero del Libro Primero , enumera los representantes de los incapaces de ejercicio previstos en los tres incisos del art. 24.
a) de las personas por nacer, sus padres, b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. En caso de ausencia de los padres o que ambos sean incapaces, o que estén privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor designado.
2.4.1. En cuanto a este supuesto, es preciso señalar que se hace referencia al "menor de edad no emancipado", en tanto el art. 27 expresamente establece que la celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad.
Al respecto, es preciso señalar que el art. 403 establece en su inc. f) como impedimento dirimente para contraer matrimonio tener menos de 18 años.
Por su parte el art. 404 contempla el supuesto de falta de edad nupcial. En tal caso y para los menores de 18 años que quieran contraer matrimonio el Código contempla dos supuestos el de los menores de edad que no hayan cumplido 16 años y el de los que sí los hayan cumplido.
Tratándose de menores de edad que no hayan cumplido 16 años pueden contraer matrimonio previa dispensa judicial. En cuanto a las condiciones y requisitos de esta dispensa me remito al comentario del art. 404.
Tratándose de menores de edad que hayan cumplido 16 años pueden contraer matrimonio con autorización de sus representantes y sólo a falta de ésta deben recurrir a la previa dispensa judicial. La autorización referida está contemplada en el art. 645, inc. a) que dispone que si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para autorizar a los hijos adolescentes entre 16 y 18 años para contraer matrimonio.
2.4.2. Finalmente y respecto a los incapaces contemplados en el art. 24, inc. b) es preciso formular las siguientes precisiones, en materia de representación en cabeza de los padres y ello sin perjuicio de la remisión que se formula a los comentarios correspondientes a dichos artículos.
2.4.2.1. Resultan deberes de los progenitores conforme lo enuncia el art. 646, inc. a), entre otros, el cuidar del hijo y convivir con él.
El ejercicio de la responsabilidad parental, término que reemplaza la expresión "patria potestad" del Código de Vélez, importa el deber de los progenitores en cuanto al cuidado personal de los hijos y atañe a la vida cotidiana de éstos (cf.
art. 648).
Tal es así que el art. 649 establece que cuando los progenitores no convivan, el cuidado personal del hijo término que reemplaza el de tenencia puede ser asumido por un progenitor (unilateral) o por ambos (compartido).
El cuidado personal unilateral (art. 653) es de carácter excepcional.
El cuidado personal compartido (art. 650) admite dos modalidades: el alternado y el indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia; en el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.
La norma procura el respeto de la libertad de los padres para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo, pero además orienta al juez, conforme lo establecido en el art. 651, en que la regla debe ser en primer término el cuidado personal compartido del hijo bajo la modalidad indistinta; excepto que ello no resulte posible o sea perjudicial para el hijo.
También tras la ruptura de la pareja los progenitores deberán presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo (art. 655) y en caso de inexistencia de plan o falta de homologación, el juez deberá fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta (art. 656).
Finalmente y para supuestos de especial gravedad, por decisión judicial, la guarda podrá ser otorgada a un tercero pariente (art. 657).
Para el cambio de la residencia permanente en el extranjero, el art. 645, inc. c) establece que si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores.
Respecto de los hijos extramatrimoniales, en cuanto al ejercicio de la responsabilidad parental, el art. 641 establece en su inc. d) el caso de que éstos tengan un solo vínculo filial, en tal caso la responsabilidad parental corresponderá al único progenitor; y el inc. e) que éstos tengan doble vínculo filial, en tal caso si uno de ellos se estableció por declaración judicial, la responsabilidad corresponderá al otro progenitor. Además el ejercicio conjunto puede acordarse o fijarse distintas modalidades.
c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del art.
32, el curador que se les nombre.
2.4.3. El Código Civil y Comercial establece un sistema de restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica que se rige por las reglas contenidas en al art. 31.
En este sistema se contemplan dos supuestos, las personas con capacidad restringida y excepcionalmente las incapaces, así lo establece el art. 32, a cuyo comentario me remito.
En cuanto a las personas con capacidad restringida y respecto de aquellos actos que el juez puede restringir, también debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43.
Si por excepción la persona se encuentra absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez podrá declarar la incapacidad y en tal caso designar un curador.
La principal función del curador conforme lo dispuesto por el art. 138, segundo párrafo, es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz y tratar de que recupere la salud.
También en el Código Civil y Comercial se contempla y se brinda mayor protección a las personas protegidas que tengan hijos.
En tal caso, conforme lo normado por el art. 140, el curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste. Pero el juez podrá otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales.
La Comisión Reformadora en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación publicado juntamente con la reforma (2012) (Capítulo 10) señala que se coordina y compatibiliza, en este caso, la posibilidad de coexistencia de diferentes figuras: el curador, el tutor y el guardador.
III. Jurisprudencia
1. Domicilio legal. Incapaces. El incapaz de hecho adquirirá el domicilio legal del curador que se designe, quedando sujeto al sistema de representación y no al de asistencia; la adquisición de este domicilio legal opera la extinción, por incompatibilidad, del anterior domicilio real (CNCiv., sala G, 20/2/1986, JA, 1986-III, síntesis, Abeledo-Perrot n° 2/35736).
2. Domicilio legal. Personas jurídicas. Cuando se trata de notificar el traslado de la demanda a una persona de existencia ideal la noción de domicilio debe entenderse delimitada por los arts. 11, inc. 2°, y 12 de ley 19.550, en armonía con el precepto del art. 90, inc. 3° Cód. Civil, en tanto disponen que la dirección de la sede social debe estar inscripta para ser válida y vinculante para la sociedad, requerimiento que también deben reunir todas las notificaciones que se efectúen (art. 11, inc. 2°), dado que las no inscriptas regularmente son inoponibles a terceros (art. 12) (CNTrab., sala V, 17/8/2011, Abeledo Perrot N° 1/409328, RDLSS, 2011-23-2097).
3. Habiéndose practicado la diligencia de intimación de pago y embargo en el domicilio y sede inscripta en el organismo de contralor, conforme se desprende del mandamiento de fs. 56 de los autos principales, y siendo válida y vinculante la misma para la sociedad por imperativo legal (art. 11, inc. 2° ley 19.550 y Cód. Civil), la notificación cuestionada ha sido correctamente realizada y ajustada a derecho, debiendo desestimarse, entonces, el planteo de nulidad efectuado al respecto (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 29/6/2000, Abeledo Perrot N° 14/94669, BA B1352102).
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