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ARTICULO 1249.-Secuestro y ejecución en caso de muebles. Cuando el objeto de leasing es una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede:
a) obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscrito, y la prueba de haber interpelado al tomador por un plazo no menor de cinco días para la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se haya devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si correspondieran; o b) accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente; si así se hubiera convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso, sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente. En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El domicilio constituido es el fijado en el contrato.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El leasing estaba previsto en una legislación especial (primero la 24.441 y luego la vigente 25.248) como complementaria del Código de Comercio. Ahora, se incorpora este contrato a un nuevo cuerpo unificado: Código Civil y Comercial de la Nación.
En cuanto a las fuentes del artículo: ley 25.248,art. 21; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, arts. 1173.
II. Comentario
1. Antecedentes La norma comentada trata sobre el " secuestro y ejecución en casos de muebles", reconociendo como derechos del dador los siguientes: a) Obtener el inmediato secuestro del bien; b) Accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado. Su antecedente inmediato es el art. 21 de la ley 25.248 que introdujo esta novedad al régimen jurídico del leasing; sin embargo, " tiene una fuerte analogía con los secuestros prendarios previstos en el art. 39 de la ley de prenda con registro (t.o. dec. 897/95)" (Lavalle Cobo). Corresponde adelantar, que el legislador de la ley 25.248 no trató específicamente sobre esta facultad en aquellos contratos sobre bienes inmateriales, como las marcas, patentes o software; omisión que tampoco fue salvada en esta reforma, aspecto sumamente criticable.
Se ha dicho, que " no estando en presencia de normas de orden público, por vía contractual el dador puede diseñar un esquema de defensa y recupero de su acreencia, de mayor eficacia y eficiencia, para los supuestos de incumplimiento del contrato de leasing por parte del tomador" , teniendo en cuenta la especial naturaleza financiera del negocio (Barreira Delfino).
2. Secuestro de cosas muebles Si el tomador incurre en mora en el pago de los cánones debidos, el dador tiene la facultad de obtener el secuestro del bien y consiste en un " procedimiento ejecutivo, que no debe ser confundido con la medida precautoria de igual nombre que se legisla en los códigos procesales" (Lavalle Cobo). A diferencia de la facultad del art. 39 de la ley 12.962 que es exclusiva de ciertos sujetos (ej. Estado, Bancos), aquí no se encuentra limitada y puede ejercerla cualquier dador.
Para ello, se requiere de dos requisitos habilitantes: a) Interpelación extrajudicial al tomador por el plazo de cinco días a los fines de regularizar su situación, abonando los períodos reclamados, purgando la mora; b) Que el contrato de leasing mobiliario se encuentre debidamente registrado por ante el registro correspondiente. Por el contrario, si el contrato de leasing no se ha inscripto el procedimiento de resolución como las acciones judiciales " se regirán por las normas generales correspondientes" (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández).
También se ha destacado la posible indefensión del tomador, más aún si se trata de un consumidor, por lo cual se ha recomendado que " los jueces deberán encontrar la forma de permitir a los tomadores el ejercicio del derecho de defensa, sin alterar la naturaleza de este procedimiento. Una posibilidad sería la exigencia previa de caución suficiente al dador, por los perjuicios que el secuestro ilegítimo pudiere producir al tomador" (Lavalle Cobo).
2.1 De la resolución del contrato Hasta tanto no se efectivice el secuestro judicial del bien el contrato sigue vigente, por lo cual " el mero vencimiento del plazo otorgado al deudor sin que éste purgue la mora, no produce de pleno derecho la resolución del negocio"(Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández).
En otros términos, sólo el secuestro del bien produce la resolución del vínculo contractual pudiendo el dador demandar el cobro de los cánones adeudados hasta que el secuestro se efectivice, como veremos a continuación.
2.2 Ejecución de saldos adeudados. Daños El dador además puede promover la ejecución de los cánones adeudados hasta " el período integro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses" . Esta acción puede ser, por tanto, acumulada al procedimiento ejecutivo de secuestro del bien. Se trata de una acción de naturaleza ejecutiva por lo cual los plazos y las defensas a oponer por el tomador son restringidos, dejándose todas aquellas cuestiones que la excedan para el juicio ordinario posterior. En cuanto al límite de cánones adeudados, como principio , " está dado por el período completo corriente en el momento en que se produce el secuestro (...) Extinguido el vínculo contractual y, restituido el bien a su dueño, no puede devengarse canon alguno por períodos posteriores" (Lavalle Cobo). Sin embargo, si estuviere pactada la caducidad de los plazos por mora, el dador podría demandar la totalidad de los cánones pactados, siendo una excepción a la regla precedente.
También la norma faculta al dador y al tomador promover las acciones que correspondan con fundamento en el contrato. La acción de daños y perjuicios para el primero, y todas aquéllas relacionadas con incumplimientos contractuales para el segundo. Esta norma contenida en el art. 21 de la ley 25.248 ya había sido objeto de severa crítica, afirmándose que podría tornarse abusiva, especialmente con relación a la cláusula penal, concluyéndose que" la solución legal es de dudosa constitucionalidad, al menos desde la perspectiva del derecho del consumo"(Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández).
3. Vía ejecutiva de cobro de saldos deudores. Distingo de los secuestros mencionados En el inciso b) del art. 1249 habilita el cobro de cánones adeudados por la vía ejecutiva, con el solo requisito habilitante de encontrarse inscripto el contrato de leasing mobiliario. Es decir, que el dador puede optar por perseguir el secuestro del bien como procedimiento ejecutivo autónomo para finiquitar el vínculo contractual o bien promover la ejecución que tenga por objeto el cobro de los cánones adeudados.
En este segundo supuesto, sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing " sin haberse pagado el canon integro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador prestar caución suficiente" . Debemos distinguir la naturaleza jurídica de los secuestros mencionados en el inc. a) y b) del art. 1249 para evitar equívocos en su interpretación. El primer secuestro, mencionado en el inc. a), configura un procedimiento ejecutivo que posee una fuerte analogía con el secuestro del art. 39 de la ley de prenda con registro, persiguiendo obtener sólo la posesión del bien, el tomador no es parte, no hay condena en costas, y la tasa de justicia es por monto indeterminado. El segundo secuestro, en cambio, tiene carácter de " media precautoria, demostrando sumariamente el peligro que pudiere existir en la conservación del bien y dando caución suficiente. Este secuestro no implicará la puesta en posesión del dador, sino el depósito judicial de la cosa" (Lavalle Cobo). En idéntico sentido, tampoco implicará la extinción del vínculo contractual.
4. Ejecución de fiadores o garantes En la última parte, se incluye un párrafo habilitando en los dos incisos precedentes, en los cuales se promueva un juicio ejecutivo tendiente al cobro de los cánones adeudados, incluir como demandados a los fiadores o garantes del tomador. Es decir, que no se requiere ningún requisito específico para demandar a los fiadores del tomador, bastando tener el contrato inscripto y que haya incurrido en mora. En otros términos, no se requiere ninguna interpelación extrajudicial a los fiadores o garantes, siendo suficiente aquella prevista para el tomador establecida en el inc. a) del artículo en comentario.
Por el contrario, si el contrato no estuviera inscripto entonces deberá " previamente prepararse la vía ejecutiva contra el fiador o garante, y se lo citará a reconocer su firma inserta en el texto en el cual se las hubiere instrumentado" (Lavalle Cobo).
5. Procedimiento aplicable al contrato de leasing sobre bienes inmateriales. Analogía Conforme fuera denunciado, la ley 25.248 no incorporó normas especiales para regular la resolución del contrato, la ejecución de saldos deudores por falta de pago de cánones ni el secuestro de los bienes, materia del contrato.
Al respecto se formularon dos tesis: a) La primera tesis reconoció la aplicación analógica del art. 21 de la ley 25.248"y por carácter extensivo, sería aplicable al presente artículo" del procedimiento abreviado debiéndose perseguir además la cancelación de la inscripción y la prohibición de uso de la marca, patente o software (Nicolau); b) La segunde tesis, por el contrario, afirma que " a falta de un mecanismo especial correspondería recurrir a las reglas generales de resolución por incumplimiento previstas en el art. 1203CCiv., y 216 CCom." (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández).
A nuestro modo de ver, no vemos inconveniente que la aplicación analógica del secuestro y ejecución de cosas muebles sea aplicable a los bienes inmateriales susceptibles de contratarse por leasing.
III. Jurisprudencia
(CNCom ., sala D, 10/3/1999, JA, 1999- III- 168) (CNCom ., 14/2/2003, EDJ6125) (CNCom ., sala C, 30/10/2009, MJJ52419) (CNCom ., Sala F, 23/2/2010, MJJ55971). El trámite particular instado por el art. 21 inc. a) de la ley 25.248 se caracteriza por una actividad jurisdiccional limitada a la mera comprobación de los recaudos de admisibilidad de la medida y su diligenciamiento, pues sólo se trata de la apertura de una vía judicial voluntaria para obtener la orden de secuestro impartida por juez competente, agotándose precisamente su objeto procesal con la entrega del bien pignorado al acreedor prendario. El secuestro previsto por la ley 25. 248:21 se cumple sin que medie contradictorio con el deudor, a quien tampoco se le admite, en el marco de este trámite, recurso alguno para enervar el ejercicio del derecho que le asiste a su acreedor. Despréndese de ello que no es dable examinar en este tipo de trámite otra cuestión que no sean aquellas atinentes a la eficacia y realización del secuestro (CNCom ., sala A, 8/9/2011, MJJ69479).
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