Definición de abuso del derecho  



    Ejercicio del mismo más en perjuicio ajeno que en beneficio propio. El empleo antisocial de alguna facultad jurídica. Acción u omisión jurídica, positivamente protegida, que lesiona un legítimo interés, desprovisto de correlativa o concreta defensa.
    Al decir de Saleilles, "el ejercicio anormal de un derecho; el ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo". Para Josserand, "ton acto será normal o abusivo, según se explique, o no. por un motivo legítimo"* concepto que constituye la verdadera piedra angular de toda la teoría del abuso del derecho; y por motivo legítimo entiende "el criterio personal y especializado de ese otro criterio universal y aun abstracto que es dado por el destino social de los distintos derechos". Algún autor, como Desserteaux, reduce el abuso del derecho al conflicto de derechos (v.e.v.), cuando se trata de diferentes planteamientos.
    En los antecedentes históricos de la enciclopedia jurídica, el abuso de derecho se apoya en el aforismo romano: qui jure suo utitur, naeminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie perjudica). Sin embargo, ese mismo ordenamiento prohibía excavar en el propio fundo para desviar las aguas de una fuente ajena, y la desviación de un curso de agua de la finca propia. Esos preceptos del Digesto perduran aún en el Cód. Civ. esp,. donde el dominio privado de los áheos de aguas pluviales no autoriza para hacer labores u obras que varíen su curso en perjuicio de tercero (art. 413); y donde la facultad de construir depósitos para conservar las aguas pluviales ha de no causar perjuicio al público ni a tercero (art. 416).
    arg"TT extraído Ventea romanas como apoyo de la supuesta licitud del abuso del derecho, tal cual entiende éste la teoría moderna, se extrae de la definición de dominio como fus utendi et ab utendi (cual derecho de usar y abusar); pero el J^ abutendi (v.e.v.) parece que se refería a la posibilidad de consumir la cosa, cuando entrara en su naturaleza, más que a la de destruirla o deteriorarla por la perversidad de perjudicar a algún interesado.
    En las fuentes antiguas hispánicas se cita como muestra de precepto contrario al abuso del derecho la ley del Fuero Juzgo que castiga la tardanza malí- ciosa de los hermanos en permitir el matrimonio de sus hermanas, a fin de heredarlas (lib. III, tít. I).
    La teoría del abuso del derecho ka sido recogida por Planiol en los siguientes conceptos: "Los derechos no son casi nunca absolutos: la mayoría son limitados en su extensión y sometidos para su ejercicio a condiciones diversas. Cuando se sale de estos límites, o no se observan esas condiciones, uno se desenvuelve, en realidad, sin derechos. Puede haber abusos en la conducta de los hombres, pero no cuando éstos ejercen sus derechos, sino cuando los rebasan; el hombre abusa de las cosas, pero no abusa de los derechos. En el fondo, todo el mundo está de acuerdo; solamente donde unos dicen: hay uso abusivo de un derecho, los otros reáponden: es un acto realizado sin derecho. Se defiende una idea justa con una fórmula falsa".
    La tesis es ésta: "El derecho cesa donde el abuso comienza, y no puede haber uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razón irrefutable de que un 6olo y mismo acto no puede ser, a la vez, conforme a derecho y contrario a derecho".
    El abuso de derecho, que ha surgido no ha mucho en la doctrina, fué ya señalado expresamente por las Partidas, al declarar la ley 19, del tít. XXXII, de la Part. III; "Ca según que dijeron los sabios antiguos, maguer el hombre haya poder de hacer en lo suyo lo que quisiera, pero débelo hacer de manera que no haga daño ni tuerto a otro".
    Frente al concepto clásico del uso y abuso de los derechos se alza una nueva corriente, tanto doctrinaria como legislativa. El Cód. Civil del Uruguay expresa en su art. 1395: "El que usa de un derecho no daña a otro, con tal que no haya exceso por su parte. El daño que puede resultar no le es imputable". Por otra parte, el Cód. suizo de 1907, en el art. 29, declara que: "Cada cual ha de pioceder en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones según las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un derecho carece de protección legal". Y el alemán, en su art. 226, dispone: "Es inadmisible el uso de un derecho cuando ^ sólo puede tener por objeto causar daño a un tercero" .
    Los nuevos Códigos del Perú y de México son categóricos. El art. 2 En la legislación arg., si el goce abusivo de la cosa arrendada perjudica al locador, o si el locatario hace uso distinto del que el contrato o la naturaleza imponen sobre la cosa, cabe demandar la supresión de tales causas o la rescisión (art. 1.559 del Cod. Civ.). En los predios rústicos, se considera goce abusivo cortar árboles, hacer cortes de montes (salvo para sacar madera para trabajos de cultivo o mejoras, o para leña y carbón del gasto de casa), a tenor del art. 1.560. Cuando la mujer sea curadora del marido y administre los bienes de la sociedad conyugal, no puede, sin licencia judicial, enajenar bienes raíces del marido, ni los adquiridos durante el matrimonio, ni aceptar sin beneficio de inventario herencia deferida a su marido. De toda contravención en tal sentido responde con sus propios bienes, en igual medida que lo sería el marido con los suyos, cuando abusase de sus facultades de administración (art. 1.285) Si el comisionista incurre en abuso de atribuciones, todas las consecuencias perjudiciales del contrato serán por su cuenta, sin perjuicio de la validez del contrato (art. 1.285 del Cód. de Com.). El mandante puede reclamar, en el mandato lícito, las ganancias ilícitas que el mandatario haya obtenido por abuso (art. 1.912).
    En el Cód. Civ. esp., además de lo manifestado acerca del abuso de la cosa (v. e. v.), se advierten casuales vestigios de la teoría del abuso del derecho —la que tiende a impedirlo— en la obligación de resarcir por la ruptura de esponsales sin justa causa, cuando consten en documento público o privado (art. 44) ; y en la renuncia de mala fe hecha por un socio, cuando pretende apropiarse la utilidad que debía ser común (art. 1.706). (v. BUENA FE, EQUIDAD, JUSTA CAUSA.) (923, 1.834, 1.987, 2.719.)

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